فرق »حق« و »حكم« در فقه اماميه

(كنگره حقوق؛ اردن)

مؤلّف:

آية ا...واعظ زاده خراساني، استاد دانشگاه فرودسي مشهد

مقدمه و ترجمه

سيد محمد اطيابي

دبير آموزش و پرورش ناحيه 5 مشهد

پائيز 1383

مقدمه مترجم

الف - هدف از ترجمه مقاله

با توجه به اينكه مقاله »فرق حق و حكم در فقه اماميه« در كنگره حقوق در كشور اردن در يك مجمع علمي مطرح شده است، آگاهي از محتواي آن براي دوستداران مطالب حقوقي انگيزه‏اي بود كه مرا به فعاليت در اين زمينه وا داشت.

در ضمن گفتگويي كه با مؤلف محترم جناب آقاي واعظ زاده به عمل آمد، ايشان نيز ترجمه مقاله را كاري ارزشمند دانستند، همين امر انگيزه مرا در اين زمينه تقويت نمود.

همچنين مشورت با برخي دوستان موجب شد كه ترجمه مقاله را دوباره بررسي نموده و در مقدمه مترجم بحث ارائه شده را تكميل نمايم.

لازم به تذكر است كه متن مقاله مؤلف به پيوست مي‏باشد.

ب - تكميل بحث

در جريان ترجمه مقاله به اين نتيجه رسيدم كه لازم است در رابطه با مفاهيم اعتباري »حق و حكم و ملك« تحقيق بيشتري به عمل آيد و موارد مذكور با مراجعه به كتب حقوقي و فقهي مورد بررسي قرار گيرد.

در اين راستا در واقع كوشش ديگري به عمل آمد و ماهيت اعتباري »حق و حكم و ملك« با استفاده از منابع فقهي و حقوقي مورد بررسي و دقت نظر قرار گرفت. اميد است اين تلاش و پژوهش گامي باشد در راه تحقيقات بيشتر در رابطه با مسائل حقوقي و فقهي تحقيق مذكور موجب شد كه مقدمه مترجم طولاني شود. به هر حال براي كامل‏تر شدن اين بحث مطالب بعدي مطرح مي‏شود.

سيد محمد اطيابي - 1383/1/10

ج - تحقيق در رابطه با مفاهيم اعتباري »حق، حكم و ملك«

1 - معناي لغوي حق

يكي از لغويين براي حق اين معاني را ذكر كرده است:

1 - عدل 2 - مال 3 - ملك.)1)

ابن اثير علاوه بر معاني مذكور چند معناي ديگر نيز براي حق بيان كرده كه به بعضي از آنها اشاره مي‏شود:

1 - »ان الله اعطي كّل ذي حقٍّ حقَّهُ« اي حظّه و نصيبه

2 - الحّق ضد الباطل

3 - روياء الحق اي روياء صادقهً و غيره.... )2) حق در لغت به »امر ثابت« نيز تعريف شده، در اين صورت حق در مقابل باطل كه امر غير ثابت است قرار مي‏گيرد.)3)

2 - تعريف حق در كتب حقوقي

در باره حق گفته شده كه حق يكي از سه اثر ذيل )يا دو اثر يا هر سه اثر) را دارا مي‏باشد:

1 - قابليت اسقاط: همان طور كه مالك مي‏تواند از راه اعراض از حق مالكيت خود چشم بپوشد.

2 - قابليت نقل: نقل يعني واگذري حق به ديگري از روي اراده و قصد، چنان كه فروشنده با اراده خود مالش را مي‏فروشد و به خريدار مي‏دهد.

3 - قابليت انتقال: انتقال يعني حقي از شخصي به ديگري بدون دخالت قصد آنان و صرفاً با حكم قانون واگذر شود، مانند مورد ارث كه »تركه« بدون دخالت قصد مورث و وارث از »مورث« به »وارث« منتقل شود.)4)

3 - حق در اصطلاح

»حق بودن« در اصطلاح عبارتست است از نوعي »ملكيت«، و آن نوعي خاص از رابطه بين مالك و مملوك است.)5)

4 - تعريف ديگري از حق

حق عبارت است از »قدرت فردي بر فرد ديگر يا بر مال يا بر هر دو اعم از مادي و معنوي« در اين مورد سه مثال ذكر مي‏شود:

الف - قدرت مالك خانه بر خانه خود، قدرتي است مادّي بر مال

ب - قدرت دائن بر مديون قدرتي است معنوي بر انسان ديگر

ج - قدرت مستأجر بر عين مستأجره و بر موجر )در الزام او به تعميرات جزئي))6)

قدرت بر مال و انسان است كه يكي مادّي و ديگري معنوي است.)7)

5 - نظرات علما در باره »حق«

الف - »سيّد محمد آل بحرُ العلوم« از فقهاي بزرگ شيعه در قرن سيزدهم هجري در اين مودر مي‏فرمايد:

»و امّا الحق فهويطلق مرة في مقابل الملك...حق گاهي در مفهومي مقابل ملك به كار مي‏رود و گاهي در مفهومي مرادف آن، و به هر دو معنا »قدرتي است اعتباري و قرار دادي« كه به موجب آن يك انسان بر مالي يا شخصي يا هر دوي اينها سلطه داده مي‏شود.)8)

ب - بعضي حقّ را به عنوان »سلطنت« تلقي نموده‏اند، »حاج ميرزا فتاح شهيدي تبريزي« حق را نوعي »قدرت و سلطنت« دانسته است.)9)

ج - »مرحوم آخوند مولي محمد كاظم خراساني« مي‏فرمايد:»حّق بودن هر چند از اعتبارات است، مثل »ماليّت« و »ملكيّت« اما با آن دو مغايرت دارد.«)10)

ايشان در ادامه مي‏فرمايد:»مخفي نيست كه حق بنفسه سلطنت نيست، همانا سلطنت از آثار آن است، همان طور كه سلطنت از آثار ملك است، حق اعتبار خاصّي است و آثار مخصوصي دارد، از جمله آن آثار، سلطنت بر فسخ است، مانند حق خيار.«)11)

»ميززاي نائيني« نيز»قدرت« را از آثار حق مي‏داند، و نه خود حق )12)

د- حق از ديدگاه بعضي ديگر مرتبه ضعيفي از »ملك« است.)13)كه با عنوان »ملك غير ناضج »نارس« از آن ياد كرده‏اند.

سيّد محمد تقي آل بحرالعلوم دراين زمينه مي‏فرمايد:»رابطه‏اي كه يك فرد و شخص ديگر حاصل مي‏شود، هرگاه كامل باشد، و براي هر نوع تصّرف صلاحيّت و شايستگي داشته باشد، »ملك« است، ولي هرگاه ناقص بوده و صرفاً يك نوع تصرف را تجويز كند، حق خواهد بود.)14)

لازم به تذكر است كه بعضي حق را اضافه ديگري غير از اضافه ملكيت مي‏دانند، همان گونه كه علامه »حجت كوهكمره‏اي« مي‏فرمايد: »همانا حق، قبول تمليك نمي‏كند، چون آن به نفسه اضافه ديگري است، در مقابل اضافه ملكيت«)15)

در حالي كه »آيةا...سيّد محسن حكيم گويد: »حق نوعي ملك است و ملك نوعي اضافه و رابطه و اعتبار ويژه‏اي است ميان مالك و مملوك.« )16)

»سيّد محمد كاظم طباطبائي« در اين رابطه مي‏فرمايد:»حق نوعي قدرت اعتباري برشئي است كه يا به عين تعلق مي‏گيرد مانند: حق تحجير يا غير عين مانند: حق خيار فسخ يا بر شخص مانند: حق قصاص، بنابراين حق مرتبه ضعيفي از ملك، بلكه نوعي از آن خواهد بود.«)17)

از جمع بندي آراء شخصي مي‏شود كه حق يا »قدرت و سلطنت« اعتباري است، و يا مرتبه ضعيفي از »ملك« مي‏باشد.

ه - »شيخ محمّد حسين غروي اصفهاني« بر خلاف نقطه نظرهايي كه تا كنون گذشت، حق را به عنوان يك مفهوم واحد كه در همه موارد و مصاديق و متعلقات آن جريان داشته باشد، نمي‏پذيرد، بلكه بر اين اعتقاد است كه حق داراي اعتبارات گوناگون و بي‏ارتباط است، يعني حق در هر يك از موارد و مصاديق خود داراي اعتباري جداگانه و مفهومي ويژه است، مثلا" او بر اين باور است كه در مورد »حق ولايت« ولايت اعتبار مي‏شود، و در»حق زوجيت« زوجيت معتبر است كه اين دو مورد كه كاملا" متباين هستند و قدر مشترك و مفهوم واحدي ندارند.)18)

و- »شيخ الشريعه اصفهاني« در اين رابطه مي‏فرمايد: »محقّقين حق« را به چند صورت تعريف كرده‏اند:

1 - حق سلطنتي است بر غير خود كه از طرف شارع براي انسان جعل شده.

2 - »اعتبار خاصّي« است كه ملازم با »سلطنت« مي‏باشد.

3 - مرتبه خفيفي است كه از »ملك« منتزع شده است، آنگاه ايشان غير را تفسير كرده‏اند كه گاهي شخص است و زماني مال، و ممكن است مال وشخص با هم جمع شود. مانند اجاره.«)19)

ز- حق از لحاظ اعتبار با »ملك« و »سلطنت« متمايز است. »آيةالله گيلاني« در اين رابطه اول نظر »امام خميني )ره)« را بيان مي‏كند و سپس به اين نتيجه مي‏رسد كه حق يك نوع »ماهيت اعتباري عرفي و شرعي« است، با توجه به ديدگاه او مقتضاي تحقيق آن است كه اعتبار حق غير از اعتبار »ملك« و »سلطنت« است.

گواه بر مدعاي مذكور علاوه بر فهم عرف و ارتكاز عقلاء صدق حقّ در مواردي است، كه »ملكيت« و »سلطنت« در آن موارد قابل اعتبار نيست.)20)

6 - جمع بندي آراء علما در مورد ماهيّت »حق«

با توجه به مجموع آنچه گذشت، مي‏توان گفت: حق يك نوع ماهيّت اعتباري عرفي يا شرعي است، كه با ماهيّت »ملك و سلطنت اعتباري« تباين جزئي دارد، به اين معنا كه در بعضي از موارد با آنها قابل اجتماع است و در برخي از مواضع از آنها افتراق پيدا مي‏كند.

از تعاريفي كه گذشت، بر مي‏آيد كه همه معترفند كه حق يك ماهيّت اعتباري است، به اعتبار عرف يا به اعتبار شرع، با اين تفاوت كه برخي آن را »قدرت و سلطنت« مي‏انگاشتند و بعضي »سلطنت« را از آثار آن مي‏دانستند، و گروهي عقيده داشتند كه حقّ غير از »ملك« است، و اضافه ملك با حقّ فرق مي‏كند، و جماعتي مي‏گفتند »حق« مرتبه ضعيفي از »ملك« است، امّا دور از انصاف نيست كه »حق را نوعي سلطنت بدانيم كه براي ذيحق از سوي شارع جعل شده حال اين سلطه يا بر شخص است مثل حقّ قصاص يا بر شئي است ،مثل »حق التحجير« و يا در عقدي لحاظ شده مثل »حق خيار فسخ«.

7 - »حكم«

حكم عبارت است از همان قانوني كه توسط شارع جعل مي‏شود، و قابل اسقاط نيست و آن بر دو قسم است يا تكليفي است و يا وضعي. بعضي حكم را عبارت از »خطاب الهي« كه متعلق به فعل مكّلف باشد، دانسته‏اند.)21)

بعضي از علماي ديگر در تعريف حكم گفته‏اند: »الحكم خطاب اللّه تعالي المتعلق با فعال المكلّفين بالاقتضاء اوالتخيير اوالوضع« اقتضا در اينجا به معني طلب مي‏باشد.)22)

8 - فرق حق و حكم

حكم در واقع منع آزادي بشر در تصّرفاتش مي‏باشد، وليكن حقّ اعطاء چيزي است به او، بالاتر از آزادي سابقش .)23)

به همين جهت »سيّد كاظم طباطبائي« مي‏فرمايد: »حق نوعي سلطنت بر چيزي است، برخلاف حكم كه آن مجرّد رخصت در انجام چيزي يا ترك آن است، يا حكم به ثبوت اثري يا عدم آن بر چيزي.

پس خيار به اين معنا »حق« است، چون شارع نوعي از سلطنت را بر فسخ براي يكي از دو طرف معامله قرار داده امّا »جواز« در عقود جائز، چون حكم، جز رخصت شرعي بر فسخ نيست. در اينجا شارع »سلطنتي« را براي فسخ به نفع يكي از دو طرف معامله جعل نكرده است.اين قضيه مانند نوشيدن آب و خوردن گوشت است، چون از طرف شارع سلطنتي بر اين مطلب اعتبار نشده است.«)24)

9 - وجوه افتراق حقّ و حكم

در اين زمينه گفته شده: فرق حّق و حكم به يكي از امور سه گانه است:

الف - هر چه قابل انتقال به ارث باشد پس آن حق است و اگر قابل انتقال نباشد حكم است.

ب - هر چه قابل اسقاط و ابراء باشد حق است و اگر چنين نباشد حكم است.

ج - هر چه قابل معاوضه و مصالحه باشد به اين ترتيب كه به صلح و غير آن به شخص ديگري منتقل شود، حّق است و در غير اين صورت حكم مي‏باشد.

بعضي صفات مذكور را از آثار حق مي‏دانند. در اين رابطه »ميرزا حبيب الله رشتي« مي‏فرمايد:

»شكّي وجود ندارد كه اين وجوه به حسب ذات ما به الامتياز حق از حكم نيست، بلكه اينها از آثار حق است.«)25)

10 - آراء در »تفاوت حق و حكم«

يك نظر مبني بر آن است كه نبايد مجعول »شرعي«يا»عقلايي« را به دو قسم حّق و حكم تقسيم كنيم، تا نيازمند تفاوت باشد، زيرا همه آنها احكام شرعي يا عقلايي است كه براي تأمين مصالحي خاص اعتبار شده‏اند.)26)

نظر دوم تفاوت آن دو را در امكان اسقاط حق و عدم امكان اسقاط حكم مي‏داند.)27)

آنچه به نظر مي‏رسد آن است كه با توجه به مطالب گذشته، ديدگاه اوّل مورد قبول نيست، و نظر دوم در مواردي كه حّق قابل اسقاط نباشد به سختي توجيه مي‏شود.

11 - ملك

ملك در لغت آن چيزي است كه در قبضه انسان است، و بر حسب اصطلاح »قدرت و استيلايي« است كه به وسيله يكي از اسباب قانوني ايجاد مي‏شود، چون در ملك تشكيك و شدت وضعف مطرح است، داراي مراتبي است. ضعيف‏ترين مراتب آن را »حق« نامند.)28) همچنين در اين رابطه گفته شده است كه ملك داراي چند معني است كه مناسب‏ترين آنها با تعريفات فقهاء احتواء و استيلاء بر شئي است.)29)

12 - تعبيرات علما در رابطه با »ملك«

الف - »شهيد اول« در اين مورد مي‏گويد:»ملك حكمي است شرعي كه به عين يا منفعت تعّلق مي‏گيرد و قدرت بهره برداري يا عوض گرفتن از آنها را براي مالك از آن نظر كه مالك است به همراه دارد.«)30)

ب - مرحوم سيّد كاظم يزدي مي‏فرمايد: »ملك عبارت است از »سلطنت مالك بر مملوك« يا عقد خاصّي كه منشأ سلطنت مذكور است.«)31)

ج - امام خميني )رض) در اين رابطه مي‏فرمايد: »مالكيت اعتباري است عقلايي كه يكي از احكام آن عبارت است از قدرت اعتباري شخص بر تغيير و تحّول مملوك.«)32)

د - »مرحوم آية الله خويي« مي‏فرمايد: »اعتبار احاطه مالك بر مملوك را ملك نامند.«)33)

ه - بدران ابوالعينين بدران مي‏گويد: »ملكيت عبارت است از اختصاص به يك چيز به طوري كه ديگران را از آن منع كند، و به صاحبش امكان تصرف را در آن بدهد، مگر آن كه مانعي شرعي او را از تصّرف در آن باز دارد.«)34)

13 - جمع بندي آراء علما در مورد »ملك«

با دقت در آراء مذكور مي‏توان گفت: ملك رابطه‏اي است اعتباري كه بر اساس آن مملوك به مالك اختصاص پيدا مي‏كند، و به مقتضاي آن مالك حّق دارد، در چارچوب قانون هر طوري كه مايل باشد، از آن بهره برداري كرده و ديگران را از تصّرف در آن باز دارد، مگر مانعي شرعي چون افلاس پديد آيد.

14 - فرق حق و ملك

در وجه تمايز حق و ملك گفته شده است كه اگر علاقه و رابطه انسان با اشياء يك رابطه حاكميت خاص باشد، »حق« ناميده مي‏شود و اگر از مجموعه‏اي از جهات تحت تسّلط شخص باشد. ملك نام دارد، پس ملكيت »حقوق مجتمعه« است و حق »ملكيت خاص« مي‏باشد.)35)

در مورد تمايز حّق و ملك شيخ »محمد تقي آل فقيه« گفته است: حقّ و ملك از لحاظ اضافه و نسبت فرقي ندارند ؛ و ظاهراً از حيثيتهاي ديگر نيز با هم تفاوتي ندارد، فقط مورد آنها فرق مي‏كند، مورد »ملك« با مورد »حق« فرق دارد، امّا اين نكته را نمي‏شود انكار كرد كه حق نسبت به »ملك« عام‏تر است، چون حقّ شامل سلطه بر اشياء است و اشخاص و عقود را هم در بر مي‏گيرد، در حالي كه ملك احاطه و سلطنتي است اعتباري بر مملوك .)36)

15 - سخن پاياني

آنچه در مقاله استاد مطرح شده بيشتر در مورد تعريف »حق و حكم« و فرق آنها مي‏باشد. در پايان نيز مؤلف نظر مرحوم كاشف الغطا را درباره »ملك« بيان كرده است.

نويسنده معتقد است شارع مقدس در جعل مفاهيم اعتباري مانند» حق« خيلي دخالت نداشته و تنها حقوق مرسوم در جامعه را تأييد نموده و يا با اضافه كردن شروط و قيودي آنها را اصلاح كرده است؛ اما »حكم« در واقع يك رأي شرعي است كه در موارد مختلف بيان شده بنابراين انسان در زمينه اجراي احكام حق دخل و تصرف ندارد.

اميد است اين مقدمه و ترجمه گامي باشد جهت تحقيق بيشتر در احكام ومقررات اسلامي .

سيد محمد اطيابي

2 - پيشگفتار مؤلف

پس از دريافت دعوتنامه كنگره حقوق در اسلام، برآن شدم كه پيرامون يكي از مسائل مورد توجه انديشمندان حوزه در آن كنگره سخنراني كنم، و برادران حاضر در كنگره را با يكي از جلسات درس خارج كه شبيه كنفرانسهاي دانشگاهي است، آشنا نمايم.

در جلسه‏هاي درس خارج فقه و اصول زمان خيلي مورد توجه نيست و تفكر بيشتر در باره موضوعات فقهي و اصولي است، در حالي كه استاد درس خارج عميقاً به يك مسأله توجه مي‏كند و به نقل آراء و اقول مي‏پردازد و آنها را نقد و بررسي مي‏كند، ممكن است اين جلسات روزها و هفته‏ها طول بكشد.

استاد درس خارج پس از بيان نظرات علماء به نقد و رد و قبول آنها مي‏پردازد.

در همين راستا شاگرادان درس خارج در حالي كه در بحث استاد مشاركت مي‏كنند، پس از غور و تفكر بالاخره يكي از آراء را براي خود بر مي‏گزينند و يا با وصول به يك رأي جديد از آراء قبلي دست مي‏شويند.

طلاب علوم ديني تنها به درس رسمي اكتفا نمي‏كنند بلكه به جلسات تقرير درس همسانهاي برتر خود نير توجه دارند.

بيان دوباره دروس را تقرير و عهده دار آن را »مقّرر« مي‏نامند، مقّرر همانند »بازگوكننده« درس در زمانهاي گذشته است، در حقيقت »مقّرر« درس را براي طلاب تكرار مي‏كند.

طلاب در گروههاي دو يا سه نفري بعد از اتمام درس به بحث و تقرير آن مي‏پردازند و سپس آن را تدوين مي‏نمايند و چه بسا با عنوان »تقريرات« آن را به زيور طبع بيارايند.

اين تقريرات ممكن است بر استاد عرضه شود، آنگاه او آن را توقيع فرموده و مرتبه علمي شاگرد كه »اجتهاد مطلق« يا كمتر از آن است را متذكر مي‏شود.

اين توقيع استاد در واقع براي طلبه به منزله »تصديق اجتهاد علمي «است.

يكي از تقريرات اننجانب )مؤلف) بحث »فرق حق و حكم« مي‏باشد كه در ضمن با مباحث »كنفرانس حقوق« هم سازگاري دارد.
  

اميد است اين مقدمه و ترجمه گامي باشد جهت تحقيق بيشتر در احكام ومقررات اسلامي .

سيد محمد اطيابي

2 - پيشگفتار مؤلف

پس از دريافت دعوتنامه كنگره حقوق در اسلام، برآن شدم كه پيرامون يكي از مسائل مورد توجه انديشمندان حوزه در آن كنگره سخنراني كنم، و برادران حاضر در كنگره را با يكي از جلسات درس خارج كه شبيه كنفرانسهاي دانشگاهي است، آشنا نمايم.

در جلسه‏هاي درس خارج فقه و اصول زمان خيلي مورد توجه نيست و تفكر بيشتر در باره موضوعات فقهي و اصولي است، در حالي كه استاد درس خارج عميقاً به يك مسأله توجه مي‏كند و به نقل آراء و اقول مي‏پردازد و آنها را نقد و بررسي مي‏كند، ممكن است اين جلسات روزها و هفته‏ها طول بكشد.

استاد درس خارج پس از بيان نظرات علماء به نقد و رد و قبول آنها مي‏پردازد.

در همين راستا شاگرادان درس خارج در حالي كه در بحث استاد مشاركت مي‏كنند، پس از غور و تفكر بالاخره يكي از آراء را براي خود بر مي‏گزينند و يا با وصول به يك رأي جديد از آراء قبلي دست مي‏شويند.

طلاب علوم ديني تنها به درس رسمي اكتفا نمي‏كنند بلكه به جلسات تقرير درس همسانهاي برتر خود نير توجه دارند.

بيان دوباره دروس را تقرير و عهده دار آن را »مقّرر« مي‏نامند، مقّرر همانند »بازگوكننده« درس در زمانهاي گذشته است، در حقيقت »مقّرر« درس را براي طلاب تكرار مي‏كند.

طلاب در گروههاي دو يا سه نفري بعد از اتمام درس به بحث و تقرير آن مي‏پردازند و سپس آن را تدوين مي‏نمايند و چه بسا با عنوان »تقريرات« آن را به زيور طبع بيارايند.

اين تقريرات ممكن است بر استاد عرضه شود، آنگاه او آن را توقيع فرموده و مرتبه علمي شاگرد كه »اجتهاد مطلق« يا كمتر از آن است را متذكر مي‏شود.

اين توقيع استاد در واقع براي طلبه به منزله »تصديق اجتهاد علمي «است.

يكي از تقريرات اننجانب )مؤلف) بحث »فرق حق و حكم« مي‏باشد كه در ضمن با مباحث »كنفرانس حقوق« هم سازگاري دارد.

قبل از ورود به بحث براي روشن شدن اختلاف فقها در عقود و آنچه مربوط به آن است، مثل مسأله »ملك و مال« مقدمه‏اي را بيان مي‏كنم.

3 - مقّدمه مؤلّف

الف - مفاهيم الفاظ

مفاهيم الفاظ بر چهار قسم مي‏باشد:

1 - دسته اوّل حقايق خارجه‏اي هستند كه نه خودشان و نه تصوير ذهني آنها به اعتبار انسان بستگي ندارد.

آنها به حصر عقلاني فلاسفه بر دو قسم مي‏باشند:

1 - جوهر )37)

2 - گروه دوم مفاهيم و ذهنيه است، يعني آنچه ذهن از حقايق خارجيه تصور مي‏كند، و از آن به وجود ذهني تعبير نموده‏اند، چون آنچه در كنه ذهن است انعكاسي از خارج ذهن مي‏باشد.)38)

3 - مفاهيمي كه وجود عيني ندارند و از مصاديق خارجيشان منتزع شده‏اند، به اين مفاهيم »معقولات ثانيه« گفته مي‏شود.

معقولات ثانيه موضوع بحث علم منطق و مباحث عامه فلسفه مي‏باشد.)39)

[آنها خيالات محضي كه واقعيت و قائده‏اي نداشته باشد نيستند، بلكه اين مفاهيم در اعتبار عقلا موجود است و ايشان بر آنها آثار گوناگوني را كه كمتر از آثار اشياي واقعي نيست )مانند ملكيت و ماليت براي اشياء) مترتب مي‏سازند.)40)

اين مفاهيم اعتباري محور بسياري از مسائل شرعي در باب معاملات و احكام تكليفي يا وضعي مي‏باشد.

پس در احكام پنجگانه تكليفي كه عبارت باشد از »وجوب« و همانندهاي آن، فقط شارع تعداد كمي از مفاهيم در باب عبارت جعل نموده و در باب معاملات، به عنوان حرام، يا واجب و همانند آن اكتفا نموده است.

در احكام وضعيه شارع مقدس از مفاهيمي چون صحت و فساد و شرطيت و سببيت و اقتضا و مانعيت و غير آن از مواردي كه در فقه و اصول و حقوق و حكومت و سياست و تعهدات و قرار دادها و همانند آن رواج يافته سخن گفته است.

اين قسم از مفاهيم را مفاهيم اعتباري خالص گويند. اين نامگذاري بدان جهت است كه بين اين مورد و سه مورد قبلي تفاوتي باشد، به خاطر اينكه موارد قبلي به هر حال به نوعي از وجود ذهني يا خارجي برخوردار بودند و فقط اعتبار محض نبودند.

ب - تكميل بحث

با آگاهي از امور زير اين بحث تكميل مي‏شود:

1 - يك مفهوم اعتباري بايد داراي هدفي عقلايي باشد كه به درد زندگي اجتماعي بخورد.

در اين صورت فقط هنگام نياز و وجود فايده يك مفهوم جعل مي‏شود. هنگامي كه تعداد افراد بشر محدود بود و دنيا و خير و بركت هايش تحت قلمرو انسان بود، او هر مقداري مي‏خواست از خوراكيها مي‏خورد و كسي با او نزاع نمي‏كرد. در اين هنگام انسان به مفهومي به نام مال يا ملك توجه نداشت.

وقتي جمعيت افزايش يافت و زمين با همه گستردگيش براي انسانها تنگ شده، مخالفتها و جدالهايي پيرامون زمين و درخت و آب و »چراگاه« و چهارپايان و كالاها بوجود آمد.

در اين هنگام انسان دريافت كه بايد با اختصاص دادن مقداري از اشياء مذكور به هر فردي اين مشكل را حل كند؛ و به راههايي براي انتقال مالكيت از شخصي به شخص ديگر نيز احساس نياز شد.

راههايي همانند: بيع، اجاره، دين، عاريه، رهن و غيره .

به همين ترتيب قوانين عرفي در رابطه با كسب مالكيت مانند حيازت يا خريدن يا ارث بردن و غيره رواج يافت.

2 - مفاهيم اعتباري در اصل عرفيات بشري است كه ملتهاي گوناگون آن را در طي زندگيشان تجربه كرده و نظام زندگي خود را بر آن بنا نهاده‏اند و واضح خاص آنها مشخص نبوده و تعريف معيني هم ندارد.

آنها مفاهيم مبهمي حتي نزد كساني كه آنها را جعل مي‏كنند مي‏باشد. سپس نوبت به بزرگان و پادشاهان و رهبراني مي‏رسد كه بر مردم به گونه‏اي تسلط دارند، تا اينكه امر )اعتبار) بالاخره به دانشمندان قانونگذار و پيامبران مرسل منتهي مي‏شود، كسانيكه مسؤليت نظم بخشيدن به اجمتاعات بشري را با وضع قوانين و احكام به عهده داشتند براي پرهيز از ظن كاستي و بيهودگي در تعاليم انبياء مي‏بايست به حدود و شرايط بيشتري )بيش از آنچه در قوانين عرفي پايبنديم) مخصوصاً در زمينه شريعت آسماني پايبند باشيم.

3 - بسياري از موضوعات شرعي در غير عبادات خواه عقود يا ايقاعات و احكام در اصل آيين بشري بوده است.

پس دين يا آنها را به همان گونه كه بوده حمل بر صحت نموده يا به خاطر فسادشان مردود شمرده و يا با قيد و شرطي در آنها تصرف نموده و به اين حد از كمال كه چه بسا عقل بشري به آن دست نمي‏يافت رسانده است.

پس وقتي گفته مي‏شود معاملات احكام امضايي است مراد همين مسأله است، يعني معاملات را دين ابداع نكرده است مثلا" در اين آيه قرآن كه مي‏گويد: »احل الله البيع و حرّم الربا« )41)

مراد از بيع و ربا، همان بيع و رباي مرسوم نزد مردم است.

پس دين آنچه را كه بين مردم رواج داشته حلال و حرام نموده و از خودش چيزي اختراع نكرده است، بلكه مي‏توان گفت همه معاملاتي كه دين در مورد آن سخن گفته جز بعضي از مستحبات ديني مثل: قرض الحسنه، هبه و غيره از آنچه بين مردم مصطلح بوده گرفته شده است.

همانطور كه وضعيت در بعضي از حقوق و احكام در غير معاملات به همين منوال است. ظاهراً بسياري از احكام و حقوق )در غير معاملات) را براي اولين با اسلام آورد، مانند احكام ارث و قضاوت در اسلام و غيره.

هر چند ما منكر وجود گونه‏اي از ارث و قضا قبل از اسلام نيستيم.

عبادات با همين اسماء در دينهاي آسماني همانطور كه قرآن گواه بر آن است، موجود بوده است.

دين اسلام با حفظ اسم آن عبادات در كيفيت عمل آنها دخالت نموده و آن را تغيير داده و آنچه را رامي خواسته تبديل كرده و آنچه را مي‏خواسته حرام نموده است. و چه بسا چيزهايي مطابق با اقتضاي حكمت الهي كه در عقل انسان نمي‏گنجد به آن اضافه كرده است.

اسلام نظام معاملات خود را بر آنچه در عربستان رواج داشته بنا نهاد. پس آن قوانين را يا كلا معتبر دانست يا به طور مطلق رد نمود، يا مقيد به قيود و شروطي نموده يا مشابه آن را جعل كرده تا اينكه قوانين مذكور كاملا مطابق با مصالح مسلمين باشد.

واضح است كه انجام عمل مذكور در توان بشر عادي نمي‏باشد.

قوانين مرسوم در غير جزيره العرب بايد با تأييدات شارع هماهنگ باشد، پس ان‏چه قابل تطبيق نباشد، كنار گذاشته مي‏شود.

اين عمل تطبيق را فقهاي مذهب اسلام به عهده مي‏گرفتند. همينطور قوانين جديد در عصر مادر زمنيه حقوق و معاملات مثل تأمين اجتماعي و بخت از مالير واحكام بانكها و غيره كه زياد هم مي‏باشد را به دليل اينكه در فقيه اسلامي وجود ندارد، كلاً نمي‏توان رد كرد، بلكه بر فقه واجب است كه آن‏هارا با معيار فقيه بسنجد .و

فايده باز بودن باب اجتهاد در رابطه با چنين اموري ظاهر مي‏شود. مسلماً مابايد پاسخگوي حوادث جديد باتوجه به منابع مذاهب اسلامي باشيم.

همانطور كه مي‏دانيد باب اجتهاد نزد فرقه اماميه تا كنون در جميع احكام به جز ضروريات اسلام و اجماعات مسلمين باز مي‏باشد، واين در حالي است كه تقليد از مجتهد سابق مانع از ابراز رأي جديد نيست.

4- چون مفاهيم شرعي در معاملات غالباً از عرفيات عمومي مردم گرفته شد ه، و اين مفاهيم نزد ايشان آشكار وتعريف نشده نبوده و كيفيت اعتبار آن از طرف مردم يا شارع مقدس معلوم نشده، به همين جهت آراي فقها در تعريف اين مفاهيم گوناگون شده است، و نزاع بين ايشان در تعريف اين مفهوم، طولاني گشته است.

مثلاً براي بيچ اين تعاريف شده است:

1- مبادله مال در مقابل مال 2- تبديل مال به مال 3- انتقال مال در عوض معولم 4- تمليك عين در مقابل عوض )اين تعريف بين فقهاي متأخر مشهورتر است). 5- انتقال مال در مقابل عوض 6- ايجاد مالكيت در مقابل عوض 7- عقدي كه مقتضي بعضي از موارد مذكور باشد.

غير از تعاريف مذكور تعاريف ديگري نيز براي بيع بيان شده است. شايد فردي كه در مورد ماهيت بيع تحقيق مي‏كند از گستردگي دامنه اختلاف - و گوناگوني آرا در مثل چينن امري كه عادي معلوم اتست تعجب كند كه چگونه اختلاف تدر آن تا اين اندازه راه يافته كه به نقض وابرام در هر يك از آن تعاريف انجاميده است؟

ممكن است با خود بينديشيد كه اينها تعريفات لفظي همانند تعريف شرح الاسمي است .)42)واختلاف در ماهيت و جوهر را منكر شود. در حاليكه چينن نيست .

اگر امر چنان كه گمان مي‏رود باشد، پس دليل بحثهاي مفصل و طولاني در ردّ و قبول بين پيشوايان بزرگ چيست ؟

به عنوان مثال يكي از مدرسين بزرگ بعد از آنكه مدتهاي مديدي را به تعريف بيع صرف كرده بود، در پايان بحث خودش شعر حكيم سبزواري را در تعريف وجود بيان كرد :

»مفهوم ماه من اظهر الاشياء

و كنه في غاية الخفاء واقعيت آن است كه اختلاف ايشان غالباً ناشي از جهل آن‏ها به جعليات غرقي است.

همچنين ممكن است اين اختلاف ناشي از عدم اگاهي از كاربرد اين الفاظ نزد شارع مقدس باشد.

بنابراين اختلاف هميشه شرح الاسمي و لفظي نيست :

بعد از اين مقدمه وارد اصل موضوع مي‏شويم :

4- فرق بين حق و حكم

الف - نظر فقها در مورد الفاظ حق و حكم

فقها اين بحث را براي فرق گذاشتن بين آن‏چه كه از حقوق شرعيته به عنوان عوض يا معوض در بيع و امثال آن واقع مي‏شود و بين آن‏چه اين صفت را ندارد، مطرح كرده‏اند :

براي اينكه نزد همه فقها مسلم است كه »حكم شرعي« قبول معاوضه نمي‏كند، ولي حق اگر مانعي از جانب شرع نباشد قابل معاوضه است.

ب - حاصل تحقيق فقها

فرق حق و حكم از نظر مفهومي روشن بوده اما از لحاظ مصداقي تمييز بين آن‏ها مشكل است.

به اين صورت كه شما در ابواب فقهي حقوق زيادي مي‏يابيد كه عبارتند از:

1- حقوق بيع: مثل حق قبض وا قباض، حق شفعه، حق خيار .

2- حقوق زمين: مثل حق تمجيد، حق شرب، حق مرور

3- رهق: حق رهانه

4- مكان: مثل حق سبق: مطابق اين حق هر كسي مكاني ار تصاحب كند نيست به آن محقق مي‏باشد.

)1) مطلب مذكور مقباله ي است ا ز مولف محترم با عنوان »المعيار في المحدود الفقيه = معيار در تعريفات فقهي« اين مقاله را استاد واعظ زاد ه در زماني كه در درس استاد بزرگ و فقيه اسلام سيد محمد حجت كوهكمري در قم )شهر دانش و ايمان كه انقلاب اسلامي از اين شهر به رهبري امام خميني )ره) منشأت گرفت) حاضر مي‏شده تأليف كرده است .

5- دين: مثل حق طلبكاران در ميراث مرده

6- نفس: مثل حق قصاص

7- پدر و مادر و فرزندان: مثل حقوق هر يك از آنها

8- حق متقابل مردم و رهبر:

9- حقوق خويشاوندان مرده مثل حق ارث بردن و حقوق ديگر

آن‏چه در اين فرضيه مطر ح است، اين است كه كدام يك از اين حقوق مذكور قابل نقل و انتقال د ر مقابل عوض يا غير عوض يا قابل اسقاط مي‏باشد؟ و كداميك اين گونه نيست ؟

در واقع فرق بين اين دو قسم چيست ؟

فرق آن به نظر بعضي از فقها آن است كه: آنچه كه قابل نقل و غيره آن است، »حق« و آنچه قابل نقل نيست، »حكم شرع« مي‏باشد. بنابراين لازم است »حق و حكم« شناخته شود.

ج - تعريف حق

1- تعريف اول

حق چيست؟ حق نوعي از سلطنت شخص بر شير مي‏باشد كه به »عين« يا الله »عقد« تعلق مي‏گيرد، مثل »حق خيار«، »حق شفعه« مي‏باشد، چون صاحب »حق خيار« صاحب »حق شفعه« براي رسيدن به نصيب و بهره خود در رابطه با كالا و بهاي آن حق فسه عقد را دارند.

از جمله حقوق ،سلطنت بر اشخاص مي‏باشد، مانند »حق قصاص« و حق نگهداري فرزند »حصانت« و حق قسمت )تقسيم در زناشويي) و مانندا آن.

2- تعريف دوم

ممكن است كه گفته شود ،حق مرتبه ضعيفي از مراتب ملك يا نوعي از »ملك «

مي‏باشد.

به عنوان مثال مالك شي اعم از »عين« و »منفعت« بر آن تسلط داشته و اختيار آن شي با اوست. براي نمونه حق خيار را در عضو لازمه مورد توجه قرار مي‏دهيم. شارع مقدس آن را براي صاحب خيار به عنوان حق قرار داده است، به اين معنا كه براي متعاقدين يا يكي از دو برخود »عقد« »مالك« است.

در اين صورت صاحب حق مي‏تواند عقد را امضاء يا فسخ كند و در اسرداد به دست اوست

د تعريف حكم:

همانا حكم تنها »رخصت« يا »الزام« به انجام كاري يا ترك آن، و يا حكم به ترتيب اثري بر فعلي ياترك آن مي‏باشد.

اين »رخصت« مانند حكم به جواز در عقده‏هاي جايز مي‏باشد.

پس حكم به جواز تنها رخصتي از سوي شارع براي متعاقدين به فسخ عقديا البقاؤ آن است.

بنابراين شارع در اينجا سلطنتي براي يكي از طرفين يا دو طرف قرار نداده ا ست.

حكم به جود از در اين امور مانند حكم به »اباحه« نوشيدن آن و خوردن گوشت است. بديهي است كه چنين امري سلطنت شخص بر نوشيدن آب و خوردن‏گوشب بله حساب نيم آيد. بنابراين حكم مذكور جز يك حكم شرعي مخض نيست

در نتيجه تنها اجازه شارع به اينكه جايز است فرد از گذشت و آب استفاده كند براي انسان در آب و گوشت حقي را ايجاد نمي‏كند، و آب و گوشت در اين مورد فقط مورد و متعلق حكم مي‏باشد.

ه وجه تمايز حق و حكم

با مقايسه عقدي كه در عقود لازمه به سبب خيار يك طرف و يا طرفين وجود دارد، با جواز فسخي كه اصالة در عقود جايز وجود دارد مي‏توانيم فرق بين حق و حكم را بفهميم.

شارع در عقود لازمه براي صاحب خيار سلطنت بر فسخ عقد را اولاً و با لذات و نسبت به عوضين را در مرحله دوم و بالعرض در نظر گرفته است، براي اينكه عقد به آن دو عوض تعلق مي‏گيرد، اما در عقود جايز شارع براي هيچ يك از طرفين سلطنتي را جعل نكرده است، و فقط اجازه فسخ عقد را داده است، پس فرق بين اين دو نوع جواز در كيفيت اعتبار شارع است:

معيار در تمايز حكم و حق ادله شرعيه است و در بسياري از حقوق و احكام مرجع عرف عام است.

پس شارع مي‏تواند بر عكس عمل كند، و در حقوق لازمه حكم به »جواز« را معتبر بداند و در عقود جايز براي طرفين سلطنت بر فسخ قرار دهد.

در اين زمينه عقل مانع چنين كاري نيست ولي آنچه از سياق ادله شرعيه يا از عرف فهميده مي‏شود نظريه نخست مي‏باشد.

بنابراين شارع را براي صاحب حق در حقوق جعل سلطنت كرده و در احكام به حكم تكليفي حكم نموده، و جعل سلطنت نكرده است، اما نبايد از اين نكته غفلت كنيم، كه خود خيار حقي است براي صاجب خيار و چون از طرف شارع قرار داده شده است يك حكم است.

لازم به تذكر است كه احكام بر دو قسم است:

1- تكليفي و آن احكام پنجگانه است.

2- وضعي و ان بسيار است.

حكم بر خيار يك حكم وصغر است كه از آن يك حكم تكمليفي انتزاع مي‏شود، اما حكم به جواز يك حكم تكليفي است كه گاهي از آن يك حكم وضعي انتزاع مي‏شود.

و - نتيجه بحث:

1- ويژگيهاي حكم:

حكم قطعاً قابليت انتقال ندارد، و از اين امور بديهي و مسلم است، زيرا وضع حكم به دست حاكم است و محكوم عليه حق اسقاط و انتقال ندارد، چون مفروض آن است كه شارع براي شخص سلطنتي برشي قرار نداده و امدا »مالك« حقي نكرده است، تا اينكه امر به دست او باشد.

پس اسقاط حكم و يا انتقال آن، در واقع دخالتي در سلطنت خداوند است

بنابراين حق ندارد بگويد: »نوشيدن آب براي من جايز است پس آن را براي خلال كسي جايز قرار نمي‏دهم.«

به همين ترتيب كسي نمي‏تواند در يك عقد جايز مثل هبه غير معصوله بگويد: »همان‏طور كه رجوع از هبله براي من جايز است، پس آ را براي غير از خودم تجويز مي‏كنم.«

همچنين روا نيست كه بگويد: »رجوع براي من جايز است پس آن را ساقط مي‏كنم و بر خودم حرام مي‏كنم.«

در واقع اين كار تشريع حكم است.

بنابراين با توجه به اينكه هر نوع بدعتي در دين حرام است اين كار نيز حرام است. اما اگر حكم معلق بر موضوعي باشد و مكلف تحت آن باشد حق دارد كه از آن موضوع خارج گردد تا حكم از او برداشته شود.

مثلاً اگر مسافر خانه‏اي وقف مسافرين شود و مسافر در آن توطن گزيند حكم وقف از او ساقط مي‏شود ولي اين مسئله از باب اسقاط نيست، بلكه زا قبيل تبديل موضوع مي‏باشد و بين تبديل موضوع و وقف فاصله زيادي دارد .

2- ويژگيهاي حقي:

چون حق حقيقت عبارت است انسان بر چيزي و يا كسي پس مقتضاي ماهيت حق »با نقل و اسقاط« مي‏سازد.

زيرا اين امري است مسلم كه صاحب حق مالك و مسلط بر آن است به اين معنا كه اختيار حق به دست اوست، و هر طور بخواهد در تصرف مي‏كند البته به شرطي كه از طرف عامل حق دين مانعي نباشد.

اين مسئله كاملاً با مالكيت انسان نسبتبه زمين و كالا شباهت دارد، زيرا معناي مالكيت اين است كه اختيار ملك به دست مالك مي‏باشد و او مي‏تواند هر گونه كه مجاز باشد در آن تصرف كند.

مثلاً انسان حق دارد كه كالايش را دبه هر كسي كه خواست بفروشد، ولي حق ندارد كه آن را فاسد كند و بي فايده از بين ببرد، زيرا اين كار اسرفا و حرام است همچنين مسلمان حق ندارد اسلحه‏اش را به محارب با دين خدا بفروشد چون از اين كار نهي شده و موجب ضرر و زيان اسلام و مسلمين است.

فروش قرآن به كافر در همين راستا مي‏باشد و موجب اهانت به قرآن است، علاوه بر اين دو مثال، مثالهاي ديگري هم در اين زمينه وجود دارد كه ذكر آنها موجب اطاله كلام است.

به طور خلاصه مي‏توان گفت حق براساس ماهيتش مانند مالك قابليت نقل و اسقاط دارد، و اگر مانعي در اين رابطه پيش آيد به خاطر يكي از اين دو امر مي‏باشد:

1- قانونگذار دانا در نقل و اسقاط آن مستعده‏اي ديده و همانطور كه ذكر شد اين عمل را حرام كرده است.

2- اينكه براساس قرار داد قانونگذار محدوديتي در حق باشد، مانند آنكه حق قيام به شخص خاصي داشته باشد مانند حق توليت در وقف، حق وصليت و خصانت.

بنابراين هرگاه واقف و موسي شخصي را براي انجام وقف يا عمل به وصيت تعيين كند، او حق واگذاري اين مسئوليت را به كسي ندارد مگر آنكه واقف يا موصي شخص ديگري را تععين كند، در اين هنگام حق دارد اين كار را به فرد مورد نظر بسپارد و نه به ديگري .

حق وكاليت نيز چنين است، بنابراين وكيل حق ندارد »امر وكالت« را جز به تجويز موكل كه از طريق شرطي در خود عقد وكالت يا به اجازه موكل در ضمن عمل وكالت صورت مي‏گيرد به ديگري واگذار كند.

ملاك در همه مشاغل حكومتي آن است كه در آن‏ها نيز مانند »ولايت در وقف« وصايت و وكالت عمل كنيم، مثل وكالت حاكي از طرف پيشواي مسلمين برگزيده شده، پس اين حاكم جز با اذن كسي كه او را منصوب كرده حق ندارد منصبش را به ديگري واگذار كند.

سزاوار است كه از اين قاعده و ملاك مناصب عام كه شرايط در آن همه جمع است، مثل امامت بر مسلمين يا قضاوت بين ايشان را در زماني كه مردم دسترسي‏به امام ندارند استثنا كنيم.

در اين صورت كسي كه پست قضاوت و يا فرمانروايي بر مردم را به خاطر شايستگي اش دارا مي‏باشد مي‏تواند آن را به ديگري با شرايط واگذار كند.

عمل مذكور را در اين هنگام »انتقال منصب« نمي‏گويند، بلكه آن را ترك عمل و و خالي شدناز آن به شمار مي‏رود، تا ديگر با شايستگي جايي ر بگيرد.

مسأله فوق الذكر از مصاديق »اذن عمومي« امام به قضاوت و امامت است.

مثالي كه در اين مورد آورده شده است آن است كه: پيامبر و امام مسلمانان فردي را به فرماندهي مسلمين برگزيند و به او بگويد هرگاه او مرد يا كشته شد يكي از افراد مسلمين يا كسي كه سابقه فرماندهي دارد و يا لشكر او را قبول دارند جانشين او گردد.

مطلب فوق نظاير ديگري هم دارد.