محور : اقتصاد اسلامی
دكتر محمدجواد سليمان‌پور1
چكيده
صحت و جايگاه عقود جديد و غير معين كه در عصر شارع متداول نبوده است و در كتاب‌هاي فقهي، عنوان خاصي ندارد، به ويژه قراردادهاي جديد و تأسيسات حقوقي ناشي از رشد صنعت، فن‌آوري و خدمات و متأثر از پيچيدگي‌هاي روابط اقتصادي، مورد اختلاف بين دانشمندان فقه بوده و بيش‌تر قُدما آنها را غير شرعي دانسته‌اند؛ اما بيش‌تر فقيهان متأخر با تمسك به اطلاقات و عمومات ادلة فقهي، شرعيت و تطابق آنها با موازين فقه شيعه را اثبات كرده‌اند و برخي اصل صحت را كه اجمالاً زاييدة همان ادلة لفظي است، توسعه داده و آن را مبناي صحت قراردادهاي جديد و نا معين قرار داده‌اند. در اين مقاله، با طرح ديدگاه‌هاي گوناگون، با تمسك به عمومات و اطلاقات ادله به ويژة آيه اوفوا بالعقود به بررسي صحت و جايگاه شرعي اين دسته از قراردادها در فقه شيعه پرداخته، و ضمن آن، ضوابط و مقررات طر‌احي اين قراردادها بحث شده است.
واژگان كليدي: صحت اصل فساد، اصل صحت، عقد، حكم امضايي، جعل و تشريع.
>>>
محور : اقتصاد اسلامی
دكتر محمدجواد سليمان‌پور1
چكيده
صحت و جايگاه عقود جديد و غير معين كه در عصر شارع متداول نبوده است و در كتاب‌هاي فقهي، عنوان خاصي ندارد، به ويژه قراردادهاي جديد و تأسيسات حقوقي ناشي از رشد صنعت، فن‌آوري و خدمات و متأثر از پيچيدگي‌هاي روابط اقتصادي، مورد اختلاف بين دانشمندان فقه بوده و بيش‌تر قُدما آنها را غير شرعي دانسته‌اند؛ اما بيش‌تر فقيهان متأخر با تمسك به اطلاقات و عمومات ادلة فقهي، شرعيت و تطابق آنها با موازين فقه شيعه را اثبات كرده‌اند و برخي اصل صحت را كه اجمالاً زاييدة همان ادلة لفظي است، توسعه داده و آن را مبناي صحت قراردادهاي جديد و نا معين قرار داده‌اند. در اين مقاله، با طرح ديدگاه‌هاي گوناگون، با تمسك به عمومات و اطلاقات ادله به ويژة آيه اوفوا بالعقود به بررسي صحت و جايگاه شرعي اين دسته از قراردادها در فقه شيعه پرداخته، و ضمن آن، ضوابط و مقررات طر‌احي اين قراردادها بحث شده است.
واژگان كليدي: صحت اصل فساد، اصل صحت، عقد، حكم امضايي، جعل و تشريع.
مقدمه
شرعيت و صحت عقود جديد و غير معين از قديم مورد اختلاف فقيهان شيعه بوده است. اين امر ناشي از اختلاف در تأسيسي يا امضايي بودن الفاظ معامله‌ها و متأثر از اختلاف در مقدار و كيفيت دلالت عمومات و اطلاقات باب معاملات و شمول يا عدم شمول آنها بر عقود نامعين و اختلاف در اثبات و جريان اصل صحت يا اصل اولي فساد به ويژه از جهت شبهه حكمي است و اين اختلاف، پس از اتفاق و اجماع آنان بر اصل فساد، اصل اولي در معامله‌ها بوده است.
در كتاب‌هاي فقهي به طور گسترده و مستقل دربارة موضوع شرعيت عقود جديد، بحث و بررسي فراواني نشده است. تا آن جا كه نگارنده تتبع كرد، ظاهراً نخستين كسي كه به طور گسترده در رد عقود جديد و غير معين بحث كرده، مرحوم فاضل قمي در كتاب الفرق بين الخلع و الطلاق (به نقل از نهايه المقال مامقاني) است و پس از وي، مرحوم نراقي در عوائد الايام و سپس ميرفتاح در عناوين الفقهيه و بعد از او مامقاني در نهايه الاصول و فرزندش در نهايه المقال به طور گسترده در اثبات صحت عقود جديد بحث كرده‌اند و نيز غالب عالمان در بحث اصاله اللزوم يا صحت معاطات در تمسك به آية اوفوا بالعقود به صحت عقود غير معين اشاره كرده‌اند.2
در اين مقاله سعي بر اين بوده كه با بررسي كتاب‌هاي بزرگان فقه از قديم تا كنون، كلمات و آراي آنان در موضوع جمع‌آوري و تحقيق و بحثي منسجم در آن ارائه شود. براي اين منظور، ابتدا به صورت مختصر به اصل اوليه در معامله‌ها و نظريات گوناگون دربارة عقود جديد اشاره؛ سپس در اثبات صحت و مشروعيت قراردادهاي نامعين دليل اقامه شده و از آن جا كه آية شريفة اوفوا بالعقود، دليل عمده و مشروع در مطلب است، به طور گسترده مورد تحقيق قرار گرفته و از بررسي تفصيلي ادله ديگر كه استحكام تمسك به آيه مزبور را ندارند، خودداري، و در حد مجال مقاله به آنها اشاره شده است.
1. اصل اوليه در معامله‌ها
تمام فقيهان و دانشمندان، با قطع نظر از عمومات و اطلاقات كه از جانب شرع در باب معاملات به دست ما رسيده، بر اين باورند كه مقتضاي اصل در عقود و معاملات فساد است بدين معنا كه اگر در صحت شرعي عقدي ترديد بود، شرعاً اثر مطلوب بر آن بار نمي‌شود و فرقي نمي‌كند كه ترديد مزبور از جهل به وجود و شيوع يا عدم آن عقد نزد مردم زمان شارع ناشي باشد يا در جهل امضا و تشريع آن پس از علم به شيوع آن بين مردم ريشه داشته يا به سبب جهل به اشتراط يا مانعيت چيزي در آن باشد. در هر سه صورت، اصل اولي حاكم بر آنها، اقتضاي فساد به معناي عدم ترتب اثر مورد نظر را دارد.
ريشة اصل مزبور اين است كه ترتب اثر و صحت هر امري توقيفي بوده، به جعل و تأييد شرعي نياز دارد و امضا و جعل مزبور امري حادث و نيازمند ثبوت شرعي است و چنان چه در آن ترديد بود، اصل اوليه آن را نفي مي‌كند، مگر آن كه دليل شرعي اقامه شود و آن را اثبات كند (نراقي: 12، 1380؛ نائيني، ج 1: 393، 1369؛ مصباح الفقاهه، ج 3: 7؛ نجفي، ج 23: 340، 1400؛ خويي، ج 5: 34، 1410).
اصل اولية مزبور مورد اتفاق جميع عالمان است (حسيني مراغي: 6، 1417؛ انصاري، ج 2: 717، 1407؛ مكارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجي، ج 1: 357، 1365)؛ بدين سبب، برخي، مدرك اين اصل را افزون بر آية لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل و اصل عدم ترتب الاثر، تسالم بين فقيهان و اصوليان بر اصالت عدم ترتب هنگام شك در معاملات مطرح كرده‌اند؛ اما عمدة مدرك را همان اصل عدم ترتب اثر بايد دانست (مصطفوي: 47، 1417).
نكتة اساسي و مهم در بحث ما اين است كه بيش‌تر فقيهان به دگرگوني اصل اولية فساد در اغلب موارد شك در معاملات و ترديد در اشتراط يا مانعيت امري در عقود معتقد شده، اصل ثانوي اجتهادي ديگري را كه مقتضاي آن صحت بوده، جاري مي‌سازند. از ظهور عبارات و كلمات برخي فقيهان بر مي‌آيد كه اصل ثانوني صحت را حتي در شبهات حكمي و عقود جديد كه در اصل شرعيت و صحت آنها ترديد است، جاري ساخته و اساس تصحيح و تشريع آن عقود جديد قرار داده‌اند (نراقي: 14، 1380). مشهور فقيهان كه به تغيير اصل اوليه فساد در معاملات به اصل ثانويه صحت قائل شده‌اند، منشأ آن را عموم سخن خداوند در سوره مائده (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوفُوا بِ‌العُقُودِ) دانسته‌اند (همان: 15). به عبارت روشن‌تر، نزد اين گروه از فقيهان، گرچه اصل اولي در معاملات فساد است، وارد شدن برخي ادله اجتهادي چون آية مذكور، آن اصل اولي را تغيير داده و اصالت صحت را جايگزين كرده است.
2. نظريات مخالف و موافق صحت
چنان كه اشاره شد، اختلاف در مشروعيت عقود جديد و غير معين به تأسيسي يا امضايي بودن الفاظ معامله‌ها و كيفيت و مقدار دلالت عمومات و اطلاقات اين باب بستگي دارد. آن دسته از فقيهان كه به تأسيسي بودن عقود و الفاظ معامله‌ها قائل هستند، مانند صاحب جواهر يا به اعتقاد عدم ورود دليل بر صحت عقود غيرمعين، اصل اولي فساد را بر آنها حاكم مي‌دانند مانند صاحب مسالك، ارشاد، قواعد، رياض و غنيه (طباطبايي: 290، بي‌تا)، عقود غير معين و جديد را قبول ندارند، و بيش‌تر قدما بر همين عقيده بوده‌اند.
از طرف ديگر، كساني كه عقود و الفاظ معامله‌ها را امضايي مي‌دانند نيز اختلاف نظر دارند. برخي فقط عقود متداول در عصر شارع را كه به قطع امضا شده صحيح دانسته، عقود جديد و غير معين را كه بعد از عصر امامان: پيدا مي‌شود، باطل و غير شرعي مي‌شمرند. مشهور فقيهان شيعه از اين دسته‌اند؛ از جمله علا مه در مختلف و از متأخران، ميرزاي قمي (قمي: 121 بي‌تا) و ملا احمد نراقي (نراقي: 7 و 8، 1408) و صاحب رياض (طباطبايي، ج 4: 114، 1419) صاحب حاشيه (اصفهاني، ج 1: 144، 1418) صاحب مفتاح الكرامه (حسيني عاملي، ج 4: 166، 1323).
ميزاي قمي در پاسخ به اين پرسش كه آيا اصل در عقود صحت است يا فساد، پس از اين كه معناي صحت در عقود و معاملات (ترتيب آثار شرعيه بر آنها) را بيان مي‌كند، به وجوه و احتمالاتي كه دربارة اصل در معاملات صحت است مي‌پردازد و در نخستين وجه مي‌فرمايد:
اصل اين است كه هر عقدي بر او اثري مترتب مي‌شود؛ هر چند جواز آن و حكم به ترتيب ثمرة آن، از شارع نرسيده باشد. اين غلط است جزماً به جهت آن كه صحت از احكام شرعيه است و بايد از شارع برسد؛ پس به مجرد جعل هر كسي، حكم شرعي حاصل نخواهد شود و آن كه در كلام بعضي فقها در مقام استدلال بر جواز و صحت بعضي معاملات مذكور است كه اصل بر جواز است، سهو است و ممكن است كه مراد ايشان در آن جا از اصل، عمومي باشد كه شامل آن معاملة مخصوصه باشد يا اصل برائت ذمه است كه از حرمت نقل يكي از آن دو، مال خود را به ديگري هر چند لزوم آن ثابت نباشد يا اصل جواز تكلم به اين كلمات است بدون آن كه حكمي بر آن مترتب شود و هكذا عموم «اوفوا بالعقود» و امثال آن محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع نه هرچه هر كس خواهد اختراع كند (قمي: 121، بي‌تا).
صاحب مفتاح الكرامه در رد استدلال بر صحت بيع به صورت استيجاب و ايجاب3 به وسيله آيه اوفوا بالعقود مي‌فرمايد:
اگر چه بپذيريم كه عقد در اين نوع داد و ستد تحقق پيدا مي‌كند، اما در ورود آن تحت عموم آيه ترديد مي‌باشد؛ زيرا اگر چه از نظر لفظي، آيه عام است، اما به دليل خروج اكثر عقود اجماعاً از آن، آيه را حمل بر عموم نمي‌كنيم؛ بنابراين، اجماع قرينه است بر اين كه منظور از عقود واجب الوفا عقودي بوده كه در زمان خطاب متداول بوده و دليلي وجود ندارد كه عقد مشكوك نيز واجب الوفا و صحيح باشد؛ [سپس مي‌فرمايد:] برخي مي‌گويند: اگر عموم آيه را تخصيص به آن چه ذكر شد بزنيم موجب اجمال آيه مي‌شود و نمي‌توان در هيچ‌جا بدان تمسك نمود و اين، مخالف سيرة جميع عُلما در تمسك به آيه در محل نزاع مي‌باشد؛ بنابراين، جمع اين دو اجماع اين است كه عقود در آيه را حمل بر جنس عقود متداول در زمان شارع كه اكنون در كتب فقها دسته بندي و ضبط شده كنيم؛ مانند: اجاره، بيع وكالت و ... كه ماهيت آنها معلوم است (حسيني عاملي، ج 4: 161، 1323).
در مقابل اين دو دسته از فقيهان، برخي ديگر افزون بر اين كه به امضايي بودن الفاظ عقود و معاملات قائل بوده، عمومات و اطلاقات ادله را از عقود معين و متداول در عصر شارع اعم دانسته و با تمسك به آنها عقود غير معين را شرعي و صحيح برشمرده‌اند؛ به ويژه كه در قرن اخير، روابط معاملي بين مردم گسترده و متنو‌ع شده، و نياز آنان به روابط معاملي جديد، متناسب با پيچيدگي روابط اقتصادي ظاهر شده و افزايش يافته است. بيش‌تر فقيهان متأخر و تمام بزرگان معاصر از اين دسته‌اند؛ مانند: سيد كاظم يزدي (يزدي، ج 2: 200، بي‌تا)، شيخ انصاري (انصاري: 216، 1325) نائيني و خوانساري (نائيني: 239، 1418) امام1 (خميني، ج 1: 70، بي‌تا) و نيز صاحب مصباح الفقاهه (خويي، ج 2: 142، بي‌تا)، عناوين الفقهيه (حسيني مراغي: 174، بي‌تا)، نهايه المقال (مامقاني: 6، بي‌تا)، مناهل (طباطبايي: 292، بي‌تا). بالاتر اين كه برخي، اصل صحت را توسعه داده و افزون بر شبهات موضوعيه، در شبهات حكميه نيز جاري ساخته و با تمسك به آن جميع عقود غير معين را صحيح و جايز شمرده‌اند. در كتاب عناوين الاصول ميرفتاح پس از تقسيم شك در صحت يا فساد به شك در حكم و موضوع مستنبط، و شك در موضوع صرف مي‌فرمايد:
ظاهر در عقود مشكوك الحكم بنا بر صحت است (حسيني مراغي: 174، 1417).
3. بررسي ادله
چنان كه گذشت، در كم‌تر فقه و اصولي بحث منسجم و مستقلي دربارة عقود مستقل مطرح شده است؛ اگر چه به طور پراكنده به آن پرداخته‌اند. مرحوم ميرفقاح، يكي از دانشمنداني است كه به طور گسترده در صحت عقود جديد بحث، و در كتاب عناوين، حدود پنج دليل بر صحت آن اقامه كرده است. از نظر نگارنده، محكم‌ترين آنها تمسك به عموم آية اوفوا بالعقود است؛ زيرا دليلي مشر‌ع است؛ بدين سبب در اين مقاله به طور گسترده و در حد مقتضي به بررسي همين دليل پرداخته، از ادلة ديگر به اشاره مي‌گذريم.
3-1. آية اوفوا بالعقود
عالمان شيعه از عصر شيخ طوسي تا زمان فعلي براي نفوذ و لزوم عقود متداول و اصطلاحي به آية مزبور تمسك كرده‌اند؛ مانند شيخ در جاهاي گوناگون كتاب خلاف و ابن زهره و علا مه و شهيد و... (خميني، ج 1: 75، بي‌تا).
برخي ديگر، آيه را متكفل اثبات وجوب تكليفي يا لزوم وضعي دانسته و برخي بر ارشاد به صحت عقد معوضه حمل كرده‌اند كه در اين صورت، اختلافي در دليليت آيه بر صحت عقود جديد نيست.
3-1-1. احتمالات در مفاد آيه
به اختصار مي‌توان فقيهان و دانشمنداني را كه در كتاب‌هاي فقهي خود به آيه تمسك كرده‌اند، به پنج گروه تقسيم كرد:
1. عده‌اي آيه را مجمل پنداشته و كلاً از استدلال به آن خودداري كرده‌اند (نراقي، ج 2: 366، 1396).
2. برخي آيه را اعم گرفته و به وسيلة آن، بر حليت هر چيزي كه عُرفاً و از حيث لغت بدان عقد گفته مي‌شود، استدلال كرده‌اند، مگر عقودي كه با دليل استثنا شده است و همچنين براي لزوم وفا به آنها دليل آورده‌اند.
3. برخي مانند صاحب رياض (طباطبايي، ج 8: 114، 1419)، آيه را بر عقود معين و متداول در صدر اسلام حمل كرده‌اند؛ مانند بيع، نكاح، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، مساقات، سبق، رمايه و ... و به وسيلة آن بر اثبات اين عقود و لزوم آنها استدلال كرده و همچنين هنگام شك در شرطيت يا مانعيت چيزي در اين عقود، به آيه تمسك جسته‌اند. طبق اين مبنا نزد اين دسته از فقيهان قرار دادهاي جديد و غير معين شرعيت ندارد.
4. برخي، آيه را بر همة عقودي كه خداوند بر بندگانش به صورت تكاليف الاهي بسته و عقود متداولة شرعي حمل كرده‌اند. در اين صورت، استدلال و نتيجه مانند نظر برگزيدة دسته سوم فقيهان است.
5. عده‌اي، آيه را بر عقود متداول شرعي و غير آن كه مردم با هم منعقد مي‌كنند، حمل كرده كه در نتيجه مطابق نظر دستة دوم فقيهان است (نراقي: 4، 1408).
آن چه سبب اختلاف در دلالت آيه و سرانجام بين فقيهان شده، دو مطلب است: اول، اختلاف در معنا و مراد عقود، و دوم، وفا است. آن چه در دلالت آيه بر صحت يا عدم صحت عقود جديد تأثير دارد، فقط مفهوم و مراد از عقود است و اگر چه برخي، معناي وجوب وفا را در دلالت مؤ‌ثر دانسته‌اند (مامقاني: 7، بي‌تا) چنان كه خواهد آمد، تأثيري در آن ندارد؛ البته در اثبات اصل لزوم عقود مؤ‌ثر است.
احتمال‌هايي كه در معناي عقد مطرح شده، عبارتند است از:
1. مطلق عقد يا آن چه عُرفاً «ولغةً» بدان عقد اطلاق مي‌شود. امام1 در كتاب بيع مي‌فرمايد:
عقد (در معناي استعاري‌اش) هر معامله‌اي را به لحاظ ربط مبادلي اعتباري، شامل مي‌شود (خميني، ج 1: 69، بي‌تا).
شيخ انصاري در كتاب مكاسب مي‌نويسد:
مقصود از عقد، مطلق پيمان يا هر آن چه كه در عرف و لغت عقد ناميده مي‌شود، است (انصاري: 215، 1325).
مرحوم بجنوردي بر همين عقيده بوده، مي‌گويد:
هيچ شكي نيست كه واژة «العقود» به جهت جمع ال دار بودنش، از الفاظ عموم بوده، بر عموم دلالت مي‌كند؛ پس معناي آيه اين است كه وفا به جميع عقود واجب است (بجنوردي، ج 5: 174، بي‌تا).
2. عهد مؤ‌كد يا مشدد: محقق اردبيلي (اردبيلي: 462، بي‌تا) طبرسي (طبرسي، ج 2: 5، بي‌تا) و نيز صاحب مجمع البحرين (طريحي، ج 3: 103، 1362) و صاحب تفسير صافي (فيض، ج 2: 5، بي‌تا) عقد را به معناي عهد مؤ‌كد يا مشدد گرفته‌اند.4
3. فقط عقودي كه مردم با يك‌ديگر منعقد مي‌كنند اعم از عقود منصرفه يا غير آن (اصفهاني، ج 1: 144).
4. عقودي كه مردم با يك‌ديگر مي‌بندندغير از عقود متداولة فقهي (نراقي: 5، 1408).
5. عهود ولايت اميرمؤ‌منان7: برخي، آيه را بر عهودي كه بر ولايت اميرمؤ‌منان گرفته شده، حمل كرده و گفته‌اند: اين كه در آيه، عقود به صيغة جمع (العقود) آمده، به اين اعتبار بوده كه عقد متعدد به تعداد اشخاص يا تعدد واقعة پيمان گرفتن بر ولايت اميرمؤ‌منان7 است. اين عده، روايت ابن عمير از ابي جعفر الثاني7 (بحراني، ج 1: 431، 1403)5 را بر اد‌عاي خود شاهد آورده و آن را با روايت ابن سنان6 از ابي عبدا7 (حر عاملي، ج 16: 206، 1391) تأييد كرده‌اند. در روايت ابن عمير، حضرت7 در بارة آية «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوفُوا بِ‌العُقُودِ» مي‌فرمايد: رسول ا9 دربارة خلافت علي7 در ده جا از شما پيمان گرفت و با شما عهد بست؛ سپس آيه «يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوفُوا بِ‌العُقُودِ» نازل شد كه در مورد پيمان شما با امير مؤ‌منان بود. (خميني، ج 4: 17، بي‌تا).
6. عقود، اعم از عقودي كه خداوند با بندگان خود منعقد و آنان را به عمل به آنها الزام كرده است و عقودي كه بندگان بين خود مي‌بندند؛ مانند معاملات و امانات.
7. عقد فقهي معيني كه مردم با يك‌ديگر مي‌بندند. بيش‌تر فقيهان از قدما و مشهور آنان و برخي از متأخران بر اين عقيده‌اند؛ براي مثال، صاحب جواهر در رد استدلال به اين آيه براي عدم لزوم صيغه در عقد بيع مي‌فرمايد:
بديهي است كه مقصود از عقود در آيه فقط عقود شناخته شده متعارف است كه دست به دست به ما انتقال يافته (نجفي، ج 22: 213، 1400).
صاحب مفتاح الكرامه در ذيل بحث وجوب قصد در بيع مي‌فرمايد:
الف و لام در العقود به جنس عقود متداول در عصر شارع اشاره دارد كه در كتاب‌هاي فقهي ضبط شده است؛ مانند بيع، اجاره (حسيني عاملي، ج 4: 174، 1323).
8. عهود اهل جاهليه كه برخي براي ياري مظلومي با هم مي‌بستند. اين قول را طبرسي از ابن عباس و مجاهد نقل مي‌كند (طبرسي، ج 2: 153، بي‌تا).
9. فقط عقودي كه خداوند بين بندگانش و نيز بندگان با خداوند يا با خود مي‌بندند كه عبارتند از تكاليف الاهيه. ظاهر كلام صاحب كشاف و ابو هلال عسكري (عسكري، ج 1: 110، 1363) بر همين مضمون و احتمال است.
10. ميثاق خداوند از اهل كتاب: چهار احتمال اخير را مرحوم طبرسي در تفسير مجمع البيان (طبرسي، ج 2: 153، بي‌تا) و به تبع او طريحي در مجمع البحرين نقل مي‌كند. طبرسي پس از اين كه عقد را به معناي عهد مؤ‌كد گرفته، به چهار احتمال اخير پرداخته، نتيجه مي‌گيرد كه قوي‌ترين وجه، قول ابن عباس يعني وجه دوم است؛ زيرا بقية احتمالات را در بر مي‌گيرد؛ بنابر اين با قوي شمردن احتمال دوم از چهار احتمال اخير، ظاهر مي‌شود كه ايشان هر نوع قرارداد اقتصادي را صحيح ندانسته و فقط آن دسته از عقودي را كه خداوند متعالي عقد قرار داده، يعني عقود معينه در فقه واجب الوفا مي‌داند و قراردادهاي ديگري را كه مردم از سوي خويش تنظيم مي‌كنند، غير صحيح و واجب الوفا نمي‌دانسته، مگر اين كه صحت آنها با دليل ديگري غير از آيه مزبور اثبات شود.
3-1-2. بررسي احتمالات
براي درستي استدلال به آيه در صحت عقود جديد، بايد احتمال اول را اثبات، و احتمالات ديگر را رد كرد و در صورت صحت احتمال اول بايد به اشكالاتي كه در آن مطرح مي‌شود، پاسخ داد.
احتمال پنجم كه مقصود از عقود را در عهد ولايت اميرمؤ‌منان7 منحصر مي‌كند، صحيح نيست؛ زيرا او‌لاً در جاي خود عموميت آيه اثبات خواهد شد و نهايت مطلب اين خواهد بود اين قبيل عقودي كه از مصاديق و افراد آن است، سبب تخصيص آيه نمي‌شود؛ چون تخصيص بدون مخصص خواهد بود؛ بنابراين، سبب سقوط دلالت آيه براي مصاديق ديگر آن نخواهد شد (مامقاني: 7، بي‌تا). ثانياً فقيهان اسلام از قُدما و متأخران و زمان حاضر به آيه تمسك كرده‌اند. افزون براين، دو روايتي كه شاهد بر انحصار آيه در احتمال مذكور آورده شده، بر انحصار دلالتي ندارند. ثالثاً اگر آيه در خصوص عهد ولايت اميرمؤ‌منان نازل شده بود، امر شايع و زبانزدي مي‌شد (همان: 10).
وقتي احتمال پنجم غير صحيح بود، به طريق اَو‌لا دو احتمال هشتم و دهم يعني عهود جاهليت و ميثاق خداوند با اهل كتاب نمي‌تواند درست باشد؛ افزون بر اين كه احتمال دهم خلاف ظاهر آيه است؛ زيرا در اين صورت بايد خطاب آيه به اهل كتاب باشد نه به مؤ‌منان.
احتمال چهارم، ششم و نهم نيز درست به نظر نمي‌رسد؛ زيرا قرينه‌اي بر تخصيص آيه به يكي از اين سه مصداق دردست نيست و آيه دربارة اين سه موردِ خاص، بر عموم خود باقي مي‌ماند و اين كه در مورد احتمال نهم گفته شده جمله بعدي آية «احلت لكم الطيبات ...» قرينه براي تخصيص آيه به عهود بين خداوند و بندگان است، صحيح نيست؛ زيرا در اين صورت، عقود به احكام خمسه اختصاص مي‌يابد و اطلاق عقد در اين صورت بر احكام خمسه، خلاف ظاهر و معيار در باب الفاظ است. مرحوم بجنوردي در مورد چهار احتمال آخر مي‌فرمايد:
اگر چه في حد نفسه مي‌تواند صحيح باشد، بديهي است كه عموم الفاظ معتبر است و خصوص مورد مصداق نمي‌تواند مخصص باشد و شكي نيست كه لفظ عقود عام است؛ خواه به معناي عهد مؤ‌كد باشد يا عقد عرفي؛ پس شامل هر عقدي مي‌شود و هر يك از احتمالات مي‌تواند مصاديقي از آن باشد و نمي‌تواند ساير مصاديق را نفي كند (بجنوردي، ج 5: 177، 1402).
احتمال دوم يعني عهد مؤ‌كد را نيز برخي از فقيهان رد كرده‌اند؛ زيرا عقد نمي‌تواند اصولاً عهد يا عهد مؤ‌كد باشد؛ چون عهد حقيقت در معاهدات اعتباري بين اشخاص است؛ پس عقد در معاني عقدية اعتباري، استعاره و مجاز است؛ چنان كه وجدان و برخي از لغويان و نيز مجمع‌البيان و تفسير بيضاوي بر آن گواهي مي‌دهند؛ افزون بر اين كه اگر عقد به معناي عهد مؤ‌كد باشد، به ناچار بايد مطلق عقود لفظي و معاملات از آيه أوفوا بالعقود خارج شود و به عقودي اختصاص يابد كه قابل تأكيد و توثيق باشد؛ مانند عهد بستن براي انجام عملي و حال آن كه اگر بين متعاقدين نيز تأكيدي مبني بر عدم تخلف از مقتضي عقد واقع شد، از عنوان عقد خارج بوده و در واقع، مضموم آن تأكيد نشده است (خميني، ج 1: 67، بي‌تا).
تا اين جا، كلية احتمالات به جز احتمال اول رد شد؛ پس مقصود از عقود در آيه، مطلق عقود يا آن چه در لغت يا عرف بدان گفته مي‌شود است. در عين حال، در كتاب‌هاي فقهي به طور مستقل بر اثبات آن ادله‌اي اقامه شده كه برخي از آنها متقن و محكم است منتها به فرض ثبوت قطعي، بر اين احتمال چندين اشكال وارد شده كه سبب نفي آن، بلكه تخصيص آيه به عقود معينه خواهد شد؛ اما چنان كه ذكر خواهد شد، اين اشكالات صحيح نيست.
3-1-4. اثبات احتمال اول
پيش از طرح و رد اشكالات، به دو استدلال براي عموميت آيه و اثبات احتمال مزبور اشاره مي‌كنيم:
اول: الف و لام در كلمة «العقود» الف و لام جنس است و چون بر جمع وارد شده، افادة عموم مي‌كند و حرف كساني كه مي‌گويند الف و لام عهد است تا اين كه فقط عقود متداولة شرعي را شامل شود، درست نيست؛ زيرا از نظر ادبي و فهم عرفي، ظاهر و اَو‌لا اين است كه الف و لام براي جنس باشد؛ البته برخي بحث جنسي يا عهدي بودن الف و لام را مطرح نكرده و فقط گفته‌اند: الف و لام از الفاظ عموم است و بر سر جمع كه در آيد بر عموم دلالت مي‌كند؛ پس معناي آيه وجوب وفا به جميع عقود است.
دوم: امام1 در كتاب بيع مي‌فرمايد:
ظاهر اين است كه عقد، استعاره از طنابي است كه به وسيلة گره محكم شده بدين ترتيب كه طناب اضافة اعتباري و تبادل دو اضافة همان گره است؛ به همين سبب، عقد كه به معناي ربط حقيقي بوده كه به وسيلة گره حاصل مي‌شود، به طور استعاري و اد‌عايي از آن ارادة اضافة اعتباري شده است.
امام، احتمال ديگري را در معناي العقود نقل و تضعيف كرده؛ سپس مي‌فرمايد:
اظهر، همان احتمال است كه ذكر شده؛ زيرا افزون بر آن كه فهم عرفي آن را تأييد مي‌كند، آية «لاتعزموا عقدة النكاح» (بقره، آيه 235) به اين معنا گواهي مي‌دهد؛ چون عقد اعتبار شده در آيه، ربط خاصي است كه گره اد‌عايي به وسيلة آن، پديد آمده، و نيز قول كشاف كه فرمود «العقد العهد الموثق» مؤ‌يد همين احتمال است.
در ادامه مي‌فرمايد:
به حكم تبادر، ظاهر عقد (گره به فارسي)، مطلق گرهي است كه در طناب پديد مي‌آيد؛ بنابراين، مقصود، مطلق ربط خاص، بدون فهم وجود خصوصيتي در آن است؛ پس عقد هم كه استعاره از آن است، مطلق عقد بدون قيد خاصي خواهد بود، و خلاصه، عقد به معناي استعاري، عبارت است از مطلق معامله به لحاظ رابطة تبادلي اعتباري (خميني، ج 1: 65، بي‌تا).
اگر چه برخي، مفاد وفا در آيه را در اثبات مطلب مؤ‌ثر دانسته‌اند، چنان كه گذشت، وجوب به هر معنا كه باشد، اگر عقود را مطلق گرفتيم، آيه بر صحت عقود غير معينه و جديد دلالت خواهد كرد.7
3-1-5. بررسي اشكالات به احتمال اول
تا اين جا ثابت شد كه آيه بر عموم عقود، اعم از متعارف در زمان شارع و غير متعارف در زمان بعد از شارع دلالت مي‌كند؛ اما برخي به علت وجود اشكالاتي كه از حمل آيه بر عموم پيش مي‌آيد، آيه را به عقود متعارف منصرف كرده‌اند و آن چه در بحث، اهميت دارد، رهايي از اين اشكالات و چاره جويي براي آنها است؛ زيرا اگر هر يك از اين اشكالات صحيح باشد نمي‌توان در تصحيح عقود جديد به آيه تمسك كرد. در اين رابطه، مجموعاً شش اشكال مطرح شده است:
3-1-5-1. اشكال اول
حمل آيه بر عموم، سبب تخصيص اكثر مي‌شود؛ زيرا در صورت حمل آيه بر عموم، اكثر روابط تبادلي اقتصادي كه عقد ناميده مي‌شود، واجب الوفا نيست؛ مانند: معاملات جايزه و يا عقود خياريه و آن چه تحت آيه باقي مي‌ماند، شبيه به معدوم است و اين همان تخصيص اكثر و مستهجن است (نراقي: 7، 1408؛ خميني، ج 1: 75، بي‌تا؛ مامقاني: 11، بي‌تا).
براي رهايي از اين اشكال، پاسخ‌هاي گوناگوني داده شده است. كساني چون فاضل مجلسي، قمي يا صاحب رياض، ظهور آيه را از عموم منصرف به عقود متداول در عصر شارع كرده‌اند؛ البته پس از اين كه عموم العقود را عموم افرادي دانسته‌اند، نه عموم نوعي؛ چه در اين صورت، منظور آيه وجوب وفا به عقود متداول عصر شارع به صورت فرد فرد و وجود خارجي آنها است؛ پس در اين صورت، آيه شامل افراد بسياري مي‌شود و تخصيص اكثر لازم نمي‌آيد (به نقل از مامقاني: 9، بي‌تا).
پاسخ ديگر اين كه اگر چه عموم را عموم نوعي بگيريم، باز تخصيص اكثري مستهجن پيش نمي‌آيد؛ چون انواع لازم الوفا كثير هستند.
امام1 نيز در كتاب بيع مي‌فرمايد:
هر تخصيص اكثري مستهجن نيست؛ بلكه زماني استهجان لازم مي‌آيد كه آيه، بعد از تخصيص فقط شامل افراد بسيار قليل باشد؛ اما اگر افراد بسياري را در برگيرد، تخصيص اكثر نبوده و استهجان لازم نمي‌آيد؛ زيرا الف و لام در العقود بر تكثير طبيعت فرد دلالت مي‌كند، نه نوع، و از طرفي، كثرت نوع به قرينه نياز دارد، بر خلاف كثرت فرد و آية مذكور به وجوب وفا به وجود عقد يعني فرد خارجي ناظر است، نه نوع طبيعت آن؛ پس مقصود از عقود، افراد آن و نه انواع آن بوده و فرد عقود واجب الوفا بسيار زياد است (خميني، ج 1: 76، بي‌تا).
مرحوم بجنوردي اشكال را به بيان ديگري پاسخ مي‌دهد، وي با تمسك به مبناي خويش كه عقود جايزه را حقيقتاً عقد نمي‌داند، مي‌نويسد:
عقود جايز ذاتاً جايزند نه به سبب خياري بودن يا ارادة طرفين و چنان كه گفته شد، اين‌ها عقود اذني در مقابل عقود عهدي بوده و اذني در حقيقت عقد نيستند؛ مانند وكالت يا عاريه؛ زيرا در اين نوع عقود، تعهد‌ي در ميان نيست و به دليل اين كه اذن در اين‌ها به شكل ايجاب و رضاي طرف ديگر و عمل به آن طبق اذن شبيه قبول صورت مي‌گيرد، بر اين نوع اذن و رضا از باب شباهت و مشاكله و مجاز عقد اطلاق شده است؛ بنابراين، خروج عقود جايزه از اين آيه تخصصي و نه تخصيصي بوده و همچنين معاطات در حقيقت عقد نيست؛ چون تعهد‌ي وجود ندارد و فقط صرف مبادله است؛ پس خروج آنها از آيه، خروج موضوعي و از باب تخصص است و خروج تخصيصي نبوده تا تخصيص اكثر لازم آيد (بجنوردي، ج 5: 177، 1403).
در پاسخ اين اشكال جواب‌هاي ديگري نيز داده شده است (مامقاني: 6، بي‌تا) تحقيق مطلب اين است كه اشكال مزبور وارد نيست؛ زيرا افزون بر پاسخ‌هايي كه گذشت، بايد افزود كه جمع محلي به‌ال بر كثرت و عموم افراد دلالت دارد و شكي نيست كه افراد عقود لازم بسيار زياد بوده و در عمل و خارج، عقود جايز در مقايسه با آنها مانند معدوم است و خيارات مانند خيار مجلس از قبيل تخصيص عموم نيست؛ بلكه از قبيل تقييد، مطلق است و با توجه به مبادلات معاملي مردم، مي‌يابيم كه بيش‌تر آنها عقود و قراردادهاي واجب الوفا هستند و آية مزبور شامل آنها مي‌شود؛ خواه آيه را بر عموم افرادي يا عموم نوعي حمل كنيم كه اگر چه آيه بر عموم افرادي دلالت مي‌كند.
3-1-5-2. اشكال دوم
لازمة حمل آيه بر عموم اين است كه هر چه را مردم پديد مي‌آورند و از نظر لغت يا عرف عقد بر آن صدق مي‌كند، واجب الوفا باشد و اين امري است كه التزام بدان ممكن نيست و حكم فقيهان به بطلان بسياري از عقود و حتي قول برخي كه اد‌عاي اجماع بر عدم وجوب وفا به عقود جديده كرده‌اند، نفي كنندة اين امر است و افزون بر آن، سبب اجمال آيه مي‌شود؛ زيرا در اين صورت تشخيص عقد صحيح از باطل، غير ممكن يا مشكل خواهد بود (مامقاني: 11، بي‌تا).
پاسخ اين اشكال، ضمن جواب‌هاي اشكال اول روشن شد؛ زيرا به نوعي، به تخصيص اكثر باز مي‌گردد.
3-1-5-3. اشكال سوم
حمل آيه بر عموم، زماني صحيح خواهد بود كه قرينه يا چيزي كه داراي صلاحيت قرينه بودن است، در بين نباشد؛ زيرا قرينه سبب رفع ظهور آيه خواهد شد و شكي نيست كه پيش از امر وجوب وفا به عقود در اين آيه، تعدادي از عقودي كه به امر مزبور متعلق مي‌شوند با ادلة خاص ديگري غير از آن آيه، واجب الوفا بوده‌اند و با توجه به اين كه آيه در اواخر عصر نزول بوده آن مسبوقيت صحت و وجوب وفا به برخي از عقود قرينه است كه خطاب در اين آيه به همان افراد منصرف باشد.
در پاسخ اين اشكال نزديك نُه پاسخ داده شده كه از ذكر آنها خودداري مي‌كنيم و با جوابي كه خواهد آمد، سستي اشكال پيشين آشكار خواهد شد.
عقود و عهود مذكور كه به اد‌عاي مستشكل، قبل از نزول آيه، واجب الوفا و تصحيح شده‌اند، صلاحيت قرينه بودن را ندارد؛ چون نزد عُقلا، نافذ بودن برخي از عقود در سال‌هاي متمادي قرينه شمرده نمي‌شود و از طرفي، عموم عام براي عُقلا حجت ظاهري است و براي دست كشيدن از آن بايد قرينه يا چيزي كه صلاحيت قرينه بودن داشته باشد به گونه‌اي كه عُقلا بر آن تكيه كنند، براي ما ثابت شود و در بحث مورد نظر ما چنين حالتي وجود ندارد. افزون بر اين، اگر ما به طور صحيح به محيط قانونگذاري و فضاي تشريع نظر افكنيم، خواهيم يافت چنان كه قانونگذار قبل از اجراي يك دستور كلي، به اجراي برخي از افراد آن كلي داده باشد، سبب نمي‌شود كه مردم، آن دستور كلي لاحق را به افراد خاص منصرف كنند؛ براي مثال، قانونگذار به تدريج دستور دهد كه حقوق كارمندان فلان اداره را زياد كنيد و بعد اداره ديگر و سپس در يك مقطع دستور دهد حقوق تمام كارمندان را اضافه كنيد. حكم اخير به هيچ وجه منصرف به كارمندان مشخص شدة قبلي نخواهد بود؛ بلكه هر كس كه كارمند بر او صدق مي‌كند، مشمول دستور مزبور قرار مي‌گيرد.
3-1-5-4. اشكال چهارم
اگر آيه را بر عموم حمل كنيم، سبب كاربرد لفظ در بيش از يك معنا در آن واحد خواهد شد؛ زيرا لازم مي‌آيد در آيه بين ارادة تأكيد و تأسيس جمع كنيم. دليل لازمه مزبور اين است كه در صورت عموميت، بايد آيه را دربارة عقود و عهودي كه پيش از آن واجب الوفا شده‌اند، تأكيد، و دربارة بقيه تأسيسي گرفت و در اين حالت مقصود آيه در يك زمان، هم تأكيد و هم تأسيس حكم است و از آن جا كه استعمال لفظ در يك زمان در بيش از يك معنا محال است، بايد آيه را يا بر تأكيد حمل كنيم و يا فقط دال بر تأسيس بدانيم و حمل آيه از باب تناسي و اين كه شارع، اوامر پيشين خود را فراموش كرده، ناروا و خلاف اصل است. از طرف ديگر، چون تأسيسي بودن به دليل نياز دارد و چنين دليلي نيز در دست نيست، به ناچار بايد آيه را بر تأكيد حمل كرد و در اين صورت، مقصود آيه، وجوب وفا به عقود متداول در زمان خطاب خواهد بود، نه عقود ديگر و جديد (نراقي: 5، 1408). در پاسخ اين اشكال پاسخ‌هاي گوناگون داده شده (خميني، ج 1: 73، بي‌تا).
به نظر مي‌رسد بهترين پاسخ اين است:
لزوم استعمال امر در بيش از يك معنا در آيه ممنوع است؛ چون اساساً لفظ امر نه استعمال در تأسيس مي‌شود و نه در تأكيد؛ بلكه در معناي خودش يعني بعث و بر انگيختن، به كار برده مي‌شود؛ اما اگر متعلق آن چيزي باشد كه پيش‌تر هم به آن امر شده، به حكم عقل از امر اخير تأكيد انتزاع مي‌شود و اگر امر به متعلق آن سابقه نداشته باشد، تأسيسي بودن از آن انتزاع مي‌شود و در آية مذكور، امر و وجوب وفا فقط شامل استعمال در بعث و اغرأ شده، نه چيز ديگر؛ بدين سبب، ظهور وضعي آيه بيش از يك معنا ندارد و استعمال لفظ در اكثر از معناي واحد پيش نمي‌آيد.
3-1-5-5. اشكال پنجم
عقد در لغت به معناي جمع بين دو چيز است؛ به گونه‌اي كه انفصال و باز شدن آن دو مشكل باشد و اين، معناي حقيقي عقد است و اگر آيه را بر عموم حمل كنيم، هر نوع عقدي را در بر مي‌گيرد؛ پس بايد مقصود از عقد در آن را بر معناي مجازي حمل كنيم و در اين صورت، دايرة گفت‌وگو و جدال در تمسك به آيه بسيار گسترده خواهد شد؛ افزون بر اين كه خلاف ظاهر خواهد بود و در حمل كلام بر معناي حقيقي و مجازي و مقصود ظاهر و خلاف ظاهر، اصل بر ظهور و حقيقت است (نراقي: 6، 1408).
در پاسخ اين اشكال نيز بايد گفت: دليلي وجود ندارد كه حمل بر مجاز كردن، سبب گسترده شدن جدال در آيه شود؛ زيرا حمل بر مجاز به دليل قراين و ظهور عرفي و عقلاني خواهد بود و در اين صورت نه تنها حجت است، بلكه سبب رفع احتمالات مخالف هم مي‌شود (خميني، ج 1: 73، بي‌تا).
3-1-5-6. اشكال ششم
سه اشكال ديگر بر دلالت عموم آيه وارد شده و همه بر اين مبتني است كه عقد به معناي عهد مؤ‌كد يا موثق باشد و چون در بحث بررسي احتمالات، اين معنا را رد كرديم، جاي طرح آن باقي نمي‌ماند.
خلاصة آن چه گذشت، اين است كه او‌لاً آيه بر عموم عقود دلالت مي‌كند و هر چيزي كه عُرفاً بر آن قرارداد صدق كند، شامل مي‌شود و دليلي نيز براي تصرف در اين ظهور وجود ندارد و آيه، يك اصل كلي در معاملات و عقود به دست مي‌دهد كه در هر زمان، هر عقدي چه متعارف و چه غير متعارف منعقد شد، صحيح و شرعي خواهد بود.
4. ساير ادله
برخي از ادلة ديگري كه بر صحت عقود جديد اقامه شده، عبارتند از:
4-1. نبوي «المؤ‌منون عند شروطهم»
دليل ديگري كه براي اثبات مشروعيت عقود جديد اقامه مي‌شود، كلام پيامبر اكرم9 است كه فرمود: «المسلمون عند شروطهم» يا «المومنون عند شروطهم» (حر عاملي، ج 6: 353 و ج 15: 30، 1391). مفاد روايت را هم شيعه و هم اهل سنت نقل كرده‌اند (همان: ج 3). در سند آن، هيچ اشكالي نيست؛ بلكه به صدور آن اطمينان و يقين وجود دارد؛ اما دانشمندان در دلالت آن اختلاف دارند. استدلال به روايت مزبور براي اثبات مشروعيت و صحت عقود جديد و غير معين، بر دو امر متوقف است:
اول: مقصود از شروط در حديث، مطلق الزام و التزام بوده تا شروط ابتدايي و آن دسته از الزام و التزاماتي را كه مستقل بوده و ضمن عقدي ديگر صورت نمي‌پذيرد، شامل بشود؛ زيرا عقود نامعين و جديد در حقيقت يك دسته الزام و التزام مستقل يا شرط ابتدايي هستند؛ بدين سبب فقط حديث در اين صورت، عقود جديد و غير معين را در بر مي‌گيرد.
دوم. حديث بر صحت شروط دلالت كند يا اگر نتوان دلالت مستقيم روايت بر صحت شروط را ثابت كرد، ظهور آن در وجوب وفا و عمل به شرط را كه حكمي تكليفي است همراه با مبناي شيخ انصاري در كيفيت جعل و تشريع احكام وضعي (انصاري، ج 2: 215، 1325) اثبات كرد؛ زيرا در اين صورت، حديث بر وجوب عمل به شروط ابتدايي دلالت مي‌كند و از اين وجوب طبق مبناي شيخ انصاري، صحت، انتزاع و ثابت مي‌شود.
اثبات امر اول يعني دلالت شرط در حديث بر مطلق و الزام و التزام، حتي شروط ابتدايي، بر تبادر و انسباق مطلق الزام و التزام به ذهن عرف و عُقلا متوقف است تا در اين صورت، شروط اعم از ابتدايي و غير ابتدايي معناي حقيقي آن باشد و در غير اين صورت بايد قرينه‌اي وجود داشته باشد كه ثابت كند مقصود از شروط در اين حديث، مطلق شرط است تا به نحو مجاز بر شروط ابتدايي دلالت كند؛ اما چنان كه روشن است، قرينه‌اي دال بر اين معنا وجود ندارد تا مجازاً دلالت كند و آن چه از كاربرد شرط به اذهان عرف متبادر و منسبق است، اموري است كه وجوداً و عدماً به چيز ديگري ارتباط و بستگي داشته باشد؛ بنابراين به معناي حقيقي هم شامل شروط ابتدايي نمي‌شود.
در بارة امر دوم بايد گفت: او‌لاً حديث به طور مستقيم بر صحت شروط دلالت نمي‌كند؛ زيرا ملازمة مؤ‌من به شرطش كه در حديث آمده مي‌تواند از يكي از سه امر كنايه باشد: 1. صحت شرط؛ 2. لزوم شرط؛ 3. وجوب وفا كه حكمي تكليفي است؛ اما به هيچ وجه نمي‌تواند كنايه از صحت شرط باشد؛ چون روايت، از تحقق شرط خبر نمي‌دهد تا ظهور در صحت آن داشته باشد (اصفهاني: 148، 1418)؛ اما از آن جا كه «عند شروطهم» متعلق به افعال عموم است، تقدير كلام چنين مي‌شود كه «المؤ‌منون ثابتون عند شروطهم» و اين در واقع از قبيل انشاي حكم به صورت جمله خبري است؛ به همين دليل، جمله كنايه از وجوب وفا دارد (بجنوردي، ج 5: 195، 1402). در اين حالت، چنان چه مبناي شيخ انصاري را بپذيريم كه احكام وضعي را از احكام تكليفي منتزع مي‌داند مي‌توان از حديث به طور غير مستقيم صحت را انتزاع كرد.
خلاصه آن كه حديث بر صحت عقود نامعين و جديد دلالتي ندارد؛ زيرا شرط در حديث شامل شروط ابتدايي كه از جملة آنها عقود نامعين و جديد هست، نمي‌شود. در عين حال، اگر چه حديث به طور مستقيم بر صحت شرط ابتدايي و مشروعيت آن دلالت ندارد، اگر مبناي شيخ را در كيفيت جعل احكام وضعي بپذيريم، راهي براي اثبات باز مي‌شود؛ ولي از آن جا كه اين نظريه ناتمام است (خميني، ج 5: بي‌تا؛ نائيني، ج 3: 1418) نمي‌توان بر اين راه تكيه كرد.
4-2. عموم نبوي مشهور «الناس مسلطون علي اموالهم»
چون لازمة تسلط مردم بر اموال خود، جواز هر نوع تصرفي در آن، و تبادل آن به هر شكل و تحت هر نوع عقدي يكي از مصاديق تصرف در اموال و حاكي از سلطة امضا شده است هر عقدي نزد شارع صحيح و مقبول است؛ گرچه متعارف و نامعين باشد؛ البته در دلالت روايت اشكالاتي وجود دارد كه فرار از آنها مشكل است. هر چند كه در روايت، تسلط مردم بر اموال خود امضا شده، معلوم نيست كه آن تصرف به طور مطلق امضا شده باشد؛ بلكه ممكن است شارع اين تصرفات را محدود كرده باشد.
4-3. ضرورت و جلوگيري از اختلاف نظام و عسر حرج
فقيهان از قدما و متأخران (تذكره به نقل از مامقاني: 264، بي‌تا) در تصحيح و استدلال بر مشروعيت برخي از عقود معينه به وجود ضرورت و نياز مردم به آن عقد تمسك كرده و گفته‌اند: به دليل نياز مردم در زندگي روزمره و روابط تبادلي آنها به اين عقد، مانند ضمان و مساقات، اين عقد شرعي و صحيح است؛ زيرا در غير اين صورت، سبب حرج و ضرر خواهد بود.
بديهي است كه با اين ملاك، عقود غير معين و جديد نيز مي‌تواند صحيح و مشروع باشد و در اين صورت، دليل محكمي بر اين گونه عقود خواهد بود؛ زيرا روابط تبادلي در اثر پيشرفت و توسعه اجتماعي، اقتصادي، صنعتي، خدماتي و فرهنگي در هر جامعه و بين‌ملل آن قدر پيچيده و دگرگون شده است كه عقود معين مضبوط در فقه، پاسخگوي حل معضلات روابط مبادلي نسبت و امروزه نمي‌توان جميع مناسبات و معاملات بين مردم و دول را در قالب آن عقود، محقق ساخت و چنان چه بر آنها اصرار ورزيم، جامعه را دچار عسر و حرج و تنگنا خواهيم كرد.
5. نتيجه‌گيري
نتيجة آن چه گذشت، اين است كه اگرچه اصل اوليه در شرعيت و صحت عقود جديد و نامعين، فساد و بطلان است، با ورود عمومات به ويژه عموم آية «أوفوا بالعقود» اصل مزبور منقلب شده و شرعيت و صحت عقود مزبور اثبات مي‌شود. در عين حال، ادلة ديگري براي اثبات صحت عقود جديد اقامه شده يا مي‌توان اقامه كرد؛ اما عموم آية مزبور به جهت مشروع بودن و استحكام آن، بر ادلة ديگر ترجيح دارد و از همين رو، بيش‌تر فقيهان، منشأ تغيير اصل اوليه فساد در معاملات و اثبات اصل لزوم و صحت معاطات و تصحيح عقود جديد را آيه مذكور مي‌دانند و برخي فقط بدان بسنده كرده‌اند.
اشكالاتي كه به دلالت آية مزبور بر مد‌عا طرح شده، هيچ كدام وارد نبوده و همه قابل دفع و رفع است.
نتيجة ديگر اين كه در صورت فساد عقود جديد و عدم پذيرش آنها، نظام مبادلي امروزي افراد و دولت‌ها و ملل با يك‌ديگر دچار عسر و حرج، و سبب اختلال نظام مي‌شود؛ بنابراين به ناچار به سبب جلوگيري از اين مفاسد، بايد صحت و شرعيت عقود جديد را پذيرفت.
با تكيه به صحت عقود جديد مي‌توان پاره‌اي از ابهامات در بارة روابط مبادلي امروزي بين مردم و ابهام منع شرعي را كه به برخي از قراردادهاي بين‌المللي كه گاهي با برخي عقود معينه تشابه دارد، بر طرف، و از طرف ديگر، برخي از معضلات قانونگذاري را كه بر سر راه مجلس و شوراي نگهبان وجود دارد مرتفع كرد.
منابع
. اردبيلي: زبدة البيان، تحقيق بهبودي، بي‌تا.
. اصفهاني، محمدحسين: حاشيه المكاسب، تحقيق محمد آل‌سباع، اول، دار المصطفي، 1418 ق.
. انصاري، شيخ مرتضي: المكاسب، انتشار علامه، قم، 1325 ق.
. انصاري، شيخ مرتضي: فرائد الاصول، 2 جلدي، مؤ‌سسة النشر الاسلامي، قم، 1407 ق.
. بجنوردي، سيد حسن: القواد الفقهيه، 7 جلدي، مكتبه بصيرتي، قم، بي‌تا.
. بحراني، سيد هاشم: تفسير البرهان، 4 جلدي، سوم، مؤ‌سسة الوفا، بيروت، 1403 ق.
. حر عاملي، شيخ محمد بن الحسن: وسائل الشيعه، دار احيأ التراث، بيروت 1391 ق.
. حسيني عاملي، سيد محمد جواد: مفتاح الكرامه، تهران. افست. 1323 ق
. حسيني مراغي، مير عبدالفتاح: عناوين الفقهيه، 2 جلدي، مؤ‌سسة النشر الاسلامي، قم، 1417 ق.
. خميني، روح‌ا: كتاب البيع، 6 جلدي، بي چا، مطبع مهر، قم، بي‌تا.
. خويي، ابوالقاسم: مصباح الفقاهه، تقريرات توحيدي، انتشارات حيدري، نجف، 1374 ق.
. طباطبايي، سيد علي: رياض المسائل، 11 جلدي، مؤ‌سسة النشر الاسلامي، قم، 1407 ق.
. طباطبايي مجاهد، سيد محمد، مناهل، چاپ سنگي، كتابخانه مدرسه عالي شهيد مطهري، بي‌تا.
. طبرسي، شيخ ابي علي الفضل ابن الحسن: مجمع البيان في تفسير القرآن، 5 جلدي، بي چا، مكتبه العلميه الاسلاميه، تهران، بي‌تا.
. طريحي، فخرالدين: مجمع البحرين، دوم، المكتبه المرتضويه، تهران، 1362 ش.
. عسكري، ابو هلال: الفروق في‌اللغه، ترجمة علوي مقدم، آستان قدس، مشهد، 1363 ش.
. فيض كاشاني، محسن: تفسير الصافي، 5 جلدي، دار المرتضي، مشهد، بي‌تا.
. كاتوزيان، ناصر: قواعد عمومي قراردادها، بهنشر، تهران.
. گرجي، ابوالقاسم: مقالات حقوقي، ج اول، فرهنگ و ارشاد اسلامي، تهران، 1365 ش.
. مامقاني، محمدحسن: نهايه المقال، چاپ سنگي، كتابخانه مدرسه عالي شهيد مطهري، بي‌تا.
. مكارم، ناصر: قواعد فقهيه، ج اول، مدرسه الامام اميرالمؤ‌منين7، قم، 1411 ق.
. ميرزاي قمي: جامع الشتات، چاپ سنگي، كتابخانه مدرسه عالي شهيد مطهري، بي‌تا.
. ناييني، محمدحسين: اجواد التقريرات، تقريرات آية‌ا خويي، مؤ‌سسة نشراسلامي، قم، 1412 ق.
. ناييني، محمدحسين: منية الطالب، تقريرات خونساري، النشر الاسلامي، قم، 1418 ق.
. نجفي، محمدحسين: جواهر الكلام، ششم، دار الكتب الاسلامي. تهران، 1400 ق.
. نراقي، محمد بن احمد: مشارق الاحكام، اول، كنگره فاضلين نراقي، قم، 1380 ش.
. نراقي، ملا احمد: عوائد الايام، دوم، مكتبه بصيرتي، قم، 1408 ق.
. نراقي، ملا احمد: مستند الشيعه، 2 جلدي، المكتبه المرتضوي، تهران، 1369 ق.
. يزدي طباطبايي، محمدكاظم: عروة الوثقي، 2 جلدي، المكتبه العلميه الاسلاميه، بي‌تا.
1 عضو هيأت‌علمي دانشگاه شيراز.
2ميرفتاح در عناوين مي‌گويد: «الظاهر ان كون البنا علي اصالة الفساد في كل ما شك في ورود دليل علي حجيته، مجمع عليه فيما بينهم. (حسيني مراغي: 170، بي‌تا)
... و هي في‌الجملة من الاصول المجمع عليها فتوي و عملا بين المسلمين فلا عبرة في موردها باصالة المتفق عليها عند شك. (انصاري، ج 2: 717، 1407؛ مكارم، ج 1: 145، 1411؛ گرجي، ج 1: 357، 1365)
3بيع به صورت استيجاب و ايجاب به اين معنا است كه مشتري از بايع فروش مبيع را مي‌طلبد و بايع نيز مي‌گويد: فروختم. در واقع، صيغه بر ايجاب مقدم است.
4مرحوم طبرسي در تفسير مجمع‌البيان مي‌فرمايد: «العقود جمع عقد بمعني العقود و هو اوكد العهود» (طبرسي، ج 2: 5، بي‌تا) و نيز محقق اردبيلي در آيات الاحكام مي‌فرمايد: «العقد العهد المشدد بين اثنين فكل عقد عهد دون العكس العدم الزوم الشدة و الاثنينة». (اردبيلي: 642، بي‌تا)
5ابن أبي عمير عن أبي جعفر الثاني7 في قوله تعالي: «يا أيها الذين آمنو أوفوا بالعقود» قال: ان رسول ا9 عقد عليهم لعلي7 بالخلافة في عشر مواطن ثم انزل ا يا ايها الذين آمنوا بالعقود عقدت عليكم لامير المؤ‌منين». (بحراني، ج 1: 431، 1403)
6عن ابن سنان قال: سألت ابا عبدا7 عن قول ا عزوجل: «يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود» قال: العهود. (حرعاملي، ج 16: 206، 1391)
7مرحوم نراقي در كتاب عوائد در معناي وفا در آيه، پنج احتمال را نقل مي‌كند كه چهار احتمال آن را از فاضل قمي در رساله الفرق بين الخلع و الطلاق (به نقل از مامقاني: 8، بي‌تا) گرفته و احتمال پنجم را نيز خود بيان مي‌كند (نراقي: 8، 1408).
منیع : فصلنامه اقتصاد اسلامی 11
