محور : اقتصاد اسلامی

آيت‌الله محمّدعلي تسخيري*
چكيده
به‌طور طبيعي، تمام قراردادها، تركيبي از قالب و محتوا است و در غالب موارد، اين قالب به‌‌صورت لفظ و محتوا به‌صورت معنا ظهور مي‌كند و به‌طور معمول بين الفاظ و معاني توافق و هماهنگي وجود دارد. به‌عبارت ديگر، آنچه را متعاملين قصد مي‌كنند به زبان آورده و مي‌نويسند؛ امّا در مواردي بين آنچه گفته يا نوشته مي‌شود و آنچه  قصد مي‌شود، تفاوت است. در اين موارد، اين سؤال پيش مي‌آيد كه اصل در قرارداد، لفظي است كه تلفظ شده يا معنايي است كه قصد شده، و احكام شرعي كدام معامله بر اين  قرارداد مترتب مي‌شود؟ فقیهان اسلام در اين مسأله دو ديدگاه دارند: گروهي به لفظ و گروهي به معنا و مقصود گرايش دارند. اين مقاله با بررسي موضوع و تبيين ادلّة طرفين، نشان مي‌دهد كه آنچه از ديد آموزه‌های اسلام قابل دفاع است معنا و مقصود متعاملين است و احكام شرعي بر معاملة مقصود مترتب مي‌شود.
واژگان كليدي: الفاظ، معاني، قراردادهاي مالي، متعاملين، ربا، قرارداد بيع، سپرده‌هاي بانكي.

مقدمه
يكي از مباحث مهم در قراردادها به‌ويژه قراردادهاي مالي، اين است كه از ديدگاه فقه اسلام، تحقق قرارداد به تحقق الفاظ و شكل صوري آن است يا به تحقق معنا و مفاد قرارداد بستگي دارد.
در پاسخ به اين پرسش، دو گرايش فقهي وجود دارد: گرايش نخست، بر شكل صوري قرارداد تأكيد مي‌كند و آنچه از نظر او اهميت دارد، الفاظ و واژه‌هاي به‌كار رفته در قرارداد است؛ در حالي كه براساس گرايش دوم، مهم، محتوا و مقصود متعاملان است كه با الفاظ يا اعمالي بيان مي‌شود.
فقيهان در موارد متعددي به اين موضوع پرداخته‌اند؛ مانند بحث از قواعد فقهي، بحث حيله‌هاي ربا، بحث قراردادهايي كه در حالات سهو، غفلت و ديوانگي از انسان صادر مي‌شود و امثال آن‌ها.
گرايش غالب براي فقيهان در طول تاريخ، گرايش دوم است و به همين جهت تعابير ذيل از آنان رواج دارد:
ـ معيار در قراردادها، معنا است، نه صورت (قاضي‌خان، بي‌تا: ص 898)؛
ـ معيار در قراردادها، معناي آن‌ها است، نه صورت الفاظ (علاءالدين كاشاني، 1421ق: ج5،  ص3)؛
ـ قراردادها تابع معاني مقصود هستند (نراقي، 1417ق: ص53؛ نجفي، بي‌تا: ج23، ص325)؛
ـ معيار معاني است، نه صورت (زیعلی، بی‌تا: ج5، ص1)؛
ـ معيار در قراردادها لفظ نيست. همانا معيار، معنا است (باجي، بي‌تا: ج4، ص383)؛
ـ قراردادها براساس مفادشان بسته مي‌شوند (حسيني عاملي، 1417ق: ج3، ص11)؛
ـ معيار، مفاد (اهداف) است (کردی، 1416ق: ج30، ص1)؛
ـ احكام قراردادها به معاني الفاظ مربوط مي‌شود، نه به‌صورت الفاظ (ابن‌عربي، 1415ق: ج3، ص709)؛
ـ اگر امر دائر باشد بين رعايت لفظ يا معنا، رعايت معنا اَوْلا است (لونشریسی، 1401ق).
و تعابير ديگر از اين قبيل كه در غالب موارد به گفتار پيامبر(صلی الله عليه و آله و سلم) استناد شده‌اند كه فرمود:
انّما الاعمال بالبينات و انّما لكل امري ما نوي.
همانا اعمال براساس نيات است و همانا براي هر كسي، چيزي است كه آن را قصد كرده‌ است؛
حديث مشهوري كه در كتاب‌هاي روايي گوناگون وارد شده است، و به اعتقاد فقيهان، به باب عبادات اختصاص ندارد و شامل معاملات نيز مي‌شود.
در توضيح تعابير پيش‌گفته مي‌گوييم: در اين تعابير سه احتمال وجود دارد.
اوّل اين‌كه عقد و قرارداد بدون قصد تحقق نمي‌يابد؛ يعني اشاره دارند به اين شرط كه متعاقدان بايد در تمام قراردادها، قصد داشته باشند و مفهوم آن، اين است كه بدون قصد، عقد محقق نمي‌شود.
دوم اين‌كه عقد و قرارداد تابع قصد است؛ يعني قرارداد چيزي است كه نياز به موجب (انشاكننده) و قابل (پذيرنده)، عوض و معوض دارد و قرارداد در تمام اين‌ها تابع قصد است. اگر قصد نباشد، قراردادي نخواهد بود (مراغي؛ 1417ق: ج2، ص9 و 48؛ خويي، 1377: ج3، ص106).
سوم اين‌كه معيار در قراردادها، لحاظ چيزي است كه عرف از مقصود متعاقدان مي‌فهمد و آثار قرارداد براساس آن مترتب مي‌شود؛ حتي اگر تعابير به‌كار رفته مناسب مقصود نباشد.
ادلّة معياربودن معنا و محتوا
گاهي براي اين گرايش، به روايات استدلال مي‌شود؛ مانند روايتي كه از پيامبر اكرم(ص) گذشت و گاهي به اين ضرورت فقهي استناد مي‌شود: «اتفاق نظر هست كه لفظ به تنهايي نمي‌تواند اثر شرعي داشته باشد» (نجفي، بي‌تا: ج22، ص266)، و چه بسا از اين اتفاق به اجماع تعبير مي‌شود (علامه حلّي، 1374: ج1، ص463)؛ امّا در دلالت روايات اشكال مي‌‌شود كه روايات به عبادات و امور اخلاقي ناظر است و در اجماع نيز مناقشه مي‌‌شود كه اجماع دليل مستقلي نيست و با مخالفت شافعيه، و ديگران اعتباري ندارد (ندوی، 1418ق: ج1، 519).
به‌نظر مي‌رسد بهترين مستند بر اين گرايش، آن اصل اوّلي است كه مي‌گويد: لفظ، تنها، بياني از مقصود و تعبيري از نوع تعهد است ـ چنان‌كه علم حقوق مطرح مي‌‌كند ـ پس آثار قراردادها فقط بعد از تحقق تعهد و ارتباط تعهد «موجب» به تعهد «قابل»، مترتب مي‌شود و اين بدان معنا است كه همة تأكيد روي قصد و معنا است، نه روي لفظ و صورت؛ هرچند كه لفظ، براي كشف از معنا شرط شده است (مراغي، 1417ق: ج2، ص50)؛ بلكه بالاتر از آن مي‌توان گفت: حتي در آن مواردي كه متعاقدان قصد دارند، چه بسا فهم عرفي، قرارداد را از حالتي به حالت ديگر تغيير مي‌دهد، و ما مي‌دانيم كه شارع، در خطاب‌‌هاي خود، عرف را مخاطب قرار داده است. عرف، موضوعات و مصاديق را تشخيص مي‌دهد و مداليل خطاب‌هاي شارع را مي‌فهمد و اين آن چيزي است كه ما در بيان برخي از كاربردها لحاظ خواهيم كرد.
كاربردهاي مرتبط با قراردادهاي مالي
در اين قسمت، به بيان دو مورد از كاربردهاي مرتبط با قراردادهاي مالي بسنده مي‌كنيم.
1. مسأله فرار از رباي قرضي
عنوان «مسأله فرار از ربا»، در نوشته‌هاي فقيهان آمده است؛ از همين رو، برخي را با شبهة جدي مواجه كرده كه خلاصة آن از اين قرار است:
از ديدگاه اسلام، ربا از بزرگ‌ترين گناهان محسوب مي‌شود؛ گناهي كه آيات قرآن كريم و احاديث شريف بر حرمت آن تصريح دارند و منشأ طبيعي بسياري از مفاسد اجتماعي و اقتصادي و بحران‌‌هاي ريشه‌دار اجتماعي در نظام‌هاي ربوي است. حال كه مطلب چنين است، طرح مسأله فرار از ربا، در متون فقهي چه معنايي دارد تا اين توهم را به وجود آورد كه ـ العياذ بالله ـ دين اسلام، خود، راه‌هاي جريان ربا را در جامعه فراهم كرده است؛ هرچند به عناوين ديگر و حيله‌ها و روش‌هاي غيرمستقيمي كه همان مفاسد ربا را دارند، بدون آن‌كه عنوان و حرمت ربا را داشته باشند؟
امام خميني(صلی الله عليه و آله و سلم) از اين اشكال چنين تعبير مي‌كند.
اين مشكل بزرگ، بلكه عقده‌اي در دل انديشمندان است و اشكالي است كه غيرمسلمانان بر اين حكم اسلام دارند، و ناگزير بايد حلّ كرد و حمل بر تعبد* در مثل اين مسأله كه همة عُقلا مفاسد تجويز و مصالح ممنوعيت آن را درك مي‌كنند، دور از واقعيت است (خميني، 1376: ج2، ص406).
حلّ مسأله فرار از ربا
اشكال مسأله فرار از ربا، با ملاحظة امور ذيل حلّ مي‌شود.
1. بخش مهمي از رواياتي كه در مسألة فرار از ربا وارد شده،‌ به رباي معاملي مربوط است؛ ربايي كه در معاملة درهم و دينار و اشياي وزني و پيمانه‌اي پيش مي‌آيد. در اين معاملات، اضافه‌شدن ضميمه‌اي به يكي از عوضين، معامله را از معاملة همجنس و از رباي معاملي خارج مي‌‌كند؛ براي مثال در صحيحه حلبي آمده است:
در معامله هزار و يك درهم با هزار درهم به اضافه دو دينار، اشكالي نيست. زماني كه دو دينار يا كمتر يا بيشتر وارد معامله شود (به يكي از عوضين ضميمه شود)، معامله اشكالي نخواهد داشت (حرّ عاملي، 1413ق: ج12، ص371)؛
پس اشكالي كه طرح كرديم، همانا در مسأله فرار از رباي قرضي است؛ امّا فرار از رباي معاملي اشكالي ندارد و گره و عقده‌اي در آن نيست؛ زيرا كالاهاي مثلي (كالاهاي وزني و پيمانه‌اي) نيز همانند ساير كالاها، ارزش و قيمتي دارند كه گاهي افزايش و گاهي كاهش مي‌يابند؛ پس مبادله يك من گندم به دو يا چند من جو، همانند مبادلة ساير كالاها به قيمت بازاري است يا مبادله يك دينار يا يك درهم كه در بازار، قيمتي به ارزش دو دينار يا دو درهم از غير نوع خود دارد، اشكالي و عقده‌اي ندارد. سرّ تحريم چنين معامله‌اي از سوي شارع كه فرمود: «در مبادلة همجنس مثل در مقابل مثل باشد»، تعبدي و خارج از فهم عُقلا است؛ پس راه فرار از ربا در چنين فرضي (رباي معاملي) اشكالي نخواهد داشت.
2. در مسأله فرار از رباي قرضي فقط چند روايت وارد شده كه يا از جهت سند يا از جهت دلالت ضعيف هستند و يا درصدد ارائة راه‌حلّي درست براساس قراردادهاي ديگر هستند كه به‌صورت طبيعي احكام خود را دارند و هيچ يك از مفاسد ربا را در پي ندارند.
حتي اگر فرض كنيم ـ چنان‌كه ادعا مي‌شودـ روايتي وجود دارد كه از جهت سند و دلالت تمام است و راه فرار از رباي قرضي را نشان مي‌دهد، چنين روايتي به‌طور مسلّم مخالف قرآن و سنت قطعي است كه تأكيد دارند، ربا ظلم و فساد و اعلان جنگ ضد اسلام است و چنين روايتي همان است كه اهل‌بيت(ع) دربارة آن فرموده‌اند:
روايتي كه مخالف قرآن و سنت باشد، ساختگي است و بايد آن را به ديوار كوبيد.
در روايت يونس شيباني آمده است:
به امام صادق(ع) عرض كردم، مردي كالايي را مي‌فروشد؛ در حالي كه مي‌داند قصد فروش ندارد. مشتري نيز مي‌داند كه او قصد خريد ندارد و مي‌داند كه بايع به زودي برمي‌گردد و همان كالا را از او خريداري مي‌كند. راوي مي‌گويد، امام(ع) فرمود: اي يونس! پيامبر خدا(صلی الله عليه و آله و سلم) به جابر بن عبدالله فرمود: چه حالي خواهيد داشت زماني كه ستم آشكار شود و شما به خواري درافتيد؟ جابر در پاسخ حضرت گفت: آن زمان باقي نمانم. پدر و مادرم فدايت! آن زمان كي فرا مي‌رسد؟ حضرت(صلی الله عليه و آله و سلم) فرمود: زماني كه ربا آشكار شود. اي يونس! اين [= آنچه توضيح دادي] ربا است. اگر نخري، آن را به تو برمي‌گرداند؟ گفتم: بلي فرمود: پس به چنين معامله‌اي نزديك مشو، نزديك مشو (همان: ج12، ص371).
در نهج‌البلاغه از امام علي(ع) آمده است:
پيامبر خدا(صلی الله عليه و آله و سلم) به علي(ع) فرمود: يا علي! مردم در آينده به اموالشان امتحان مي‌شوند. ... آنان حرام خدا را با شبهات دروغين و هوس‌هاي فريبنده، حلال مي‌شمارند؛ پس شراب را به اسم آب انگور، رشوه را به اسم هديه و ربا را به اسم دادوستد، حلال مي‌شمارند (همان: ج12، ص456).
معيار تشخيص موضوع ربا
معيار تشخيص موضوع ربا، عرف است. در توضيح اين مطلب مي‌گوييم: در سه زمينه به عرف مراجعه مي‌شود.
1.    تعيين حكم: جايي كه از رفتار عرف درصدد كشف حكم شرعي باشيم؛ مانند حكم صحت و لزوم قراردادهاي فضولي؛ البته اين حكم زماني كشف مي‌شود كه رفتار عرف در تمام اعصار تا عصر معصوم(ع) ثابت شود. در اين‌صورت، عدم ورود نفي از ناحية معصوم(ع) به معناي تأييد و امضا خواهد بود.
2.    تعيين مصداق: تشخيص مصاديق برخي مفاهيم كه شارع آن‌ها را به عرف واگذاشته است، مانند تشخيص مصاديق فقهي چون اناء (ظرف)، صعيد (زمين)، فقير، مسكين، غني، اسراف،‌ تبذير، في ‌سبيل‌الله (در راه خدا) و امثال اين مفاهيم.
3.    تعيين مقصود متكلم: در تعيين مقصود گوينده از الفاظي كه به‌كار مي‌برد، به عرف مراجعه مي‌شود؛ اعم از اين‌كه يكي از گوينده، شارع باشد يا غير او؛ چنان‌‌كه در دلالت‌هاي التزامي كه منشأ آن ملازمة عرفيه است، به عرف مراجعه مي‌شود؛ براي مثال، وقتي شارع، به طهارت شرابي كه به سركه تبديل شده حكم مي‌كند، اين از ديدگاه عرف با حكم به طهارت ظرف آن ملازمه دارد.
بحث از قراين عرفي، بحث از جمع عرفي بين دو دليل متنافي نيز از اين قبيل است، آن‌جا كه گفته مي‌شود: اگر تعارض بين دو دليل به‌نظر عرف مستقر نباشد، بلكه يكي از آن‌دو، قرينه بر تفسير مقصود شارع از دليل ديگر باشد، جمع بين دو دليل با تاويل دليل دوم مطابق قرينه عرفي، واجب است. بحث از اطلاق و تقييد، عام و خاص، و حكومت و ورود از اين قبيل است؛ يعني در تمام اين موارد براي تعيين مقصود متكلم و گوينده به عرف مراجعه مي‌شود.
همه اين موارد در تشخيص مقصود شارع بود. عرف در تشخيص مقصود غيرشارع نيز نقش دارد. ابواب گوناگون اعترافات، وصايا، شرط‌ها، وقف‌ها و امثال آن‌ها زماني كه از طريق الفاظ بيان مي‌شوند، و براي الفاظ معاني عرفي هست، داخل در قلمرو تشخيص عرف خواهد بود. بدين ترتيب، مي‌بينيم كه عرف، هرچند اصلي از اصول فقه نيست، در استفاده از متون شرعي نقش مهمي دارد؛ البته برخي مفاهيم هست كه شارع خود در تشخيص برخي مصاديق آن وارد مي‌شود جايي كه مي‌بيند تشخيص مصاديق بر عرف پوشيده است يا مشاهده مي‌كند كه عرف به سوي مصاديقي از مفهوم مي‌رود كه با غرض شارع منافات دارد. زماني كه شارع در تعيين مصداق مداخله كرد، نظر او مطاع است. در اين زمينه مي‌توان فقاع (آبجو) را مثال زد. در برخي روايات تأكيد شده است كه فقاع، شراب است. مردم آن را كوچك شمرده‌اند يا مي‌توان به رباي معاملي در مبادله عوضين همجنس، به زياده به‌سبب اختلاف قيمت مثال زد عرف در اين معامله، هيچ نوع ربايي نمي‌بيند؛ در حالي كه شارع، آن را ربا و حرام مي‌شمارد.
به هر حال، عرف در حالاتي مي‌تواند داوري كند كه شارع در تعيين آن‌ها مداخله نكرده است؛ وگرنه كار به شارع واگذار مي‌شود.
پس از اين توضيح، بايد در تحقق تشخيص عرفي، دقت كرد و تمام مناسبت‌هايي را كه عرف مطرح، و تمام ارتكازهايي كه بر آن‌ها تكيه مي‌كند ملاحظه كرد؛ زيرا بررسي آن‌ها در رسيدن به تشخيص عرفي كمك فراواني مي‌كند.
حال اگر به موضوع بحث خود برگرديم، مي‌بينيم كه تأكيد عرف بر عدم صدق ربا ضرورت دارد، و اين‌كار، مستلزم ترك بسياري از حالات مشتبه و اتخاذ روش احتياط است و اين به ملاحظه رواياتي است كه تأكيد فراوان بر حرمت ربا و دوري از آن دارند؛ مانند روايتي كه گذشت. حضرت مي‌فرمود:
نزديك مشو، نزديك مشو (همان: ج12، ص371).
هر كس روايات باب احتياط را ملاحظه كند، مي‌بيند كه اين روايات ـ گرچه بيانگر اصل كلي معارض با ادلّة اصل برائت شرعي نيستندـ در بحث ما به جهت نزديكي حدود بيع و ربا قابل انطباق هستند.
در اين جهت، روايتي از امام صادق(ع) وارد شده كه مي‌فرمايد:
هر كس از شبهات بپرهيزد، همانا دين خود را محفوظ داشته است.
به‌رغم آن‌كه گفته مي‌شود اين روايت فقط به پرهيز ارشاد مي‌كند و فاقد وجه الزامي است، با توجه به نزديكي و دوري مرزهاي حلال و حرام، بيانگر حالت شدت و ضعف احتياط است.
روايت ديگري از امام علي(ع) است كه خطاب به كميل مي‌فرمايد:
يا كميل! دين تو برادر تو است. هرچه مي‌‌تواني در مورد آن احتياط كن.
گفته مي‌شود تعبير «هرچه مي‌تواني» روايت را از حكم وجوب دور مي‌كند؛ امّا روايت، در احتياط در دين به هر وسيله‌اي، ظهور دارد و اين با حكم وجوب منافاتي ندارد.
در روايت ديگري از امام صادق(ع) آمده است:
پرهيزگارترين مردم كسي است كه از شبهه‌ها دوري كند.
در مورد اين روايت نيز گفته شده: زماني استدلال به اين روايت تمام است كه دليلي بر وجوب اورعية (پرهيزگارترين بودن) داشته باشيم. چه بسا به اختلاف موارد شبهه، حكم احتياط آن نيز متفاوت باشد.
روايت ديگر مربوط به زهري از امام باقر(ع) است كه مي‌فرمايد:
توقف در شبهه‌ها، بهتر از فرورفتن در هلاكت است.
روايت ديگر مربوط به جميل از امام صادق(ع) است وی از پدرانش نقل مي‌كند كه رسول خدا(ع) فرمود:
مسائل سه گروهند: گروهي خير و صلاحشان روشن است؛ پس به دنبال آن‌ها باش. گروهي شرّ و فسادشان روشن است؛ پس از آن‌ها دوري كن و گروهي اختلافي است پس آن‌‌ها را به خدا واگذار.*
در هر صورت، آنچه ما بر آن تأكيد مي‌كنيم، وجود احكام الاهي است كه براساس لطف و رحمت خدا بر بندگان مطرح شده است. اگر ما در مورد آن‌ها سختگيري كنيم، با روح احكام كه امتنان و لطف خدا است مخالفت كرده‌ايم؛ مانند مسأله قصر نمازهاي چهار ركعتي در سفر. از آن طرف، مواردي وجود دارد كه خود شارع بر آن‌ها تأكيد مي‌كند؛ مانند مسائل عِرض و ناموس، اموال و به‌ويژه مسأله ربا؛ پس به‌صورت طبيعي بايد در آن‌ها احتياط شود؛ بنابراين، تا زماني كه از ديدگاه عرف، اطمينان به سالم‌بودن معامله‌اي از ربا نيافته‌ايم، لازم است احتياط، و از آن معامله دوري كنيم؛‌ امّا چگونه مي‌‌توان از ديدگاه عرف اطمينان يافت؟ اين‌جا مي‌توان تمام مواردي كه نظر عرف را از ربا دور مي‌كند، مطرح كرد؛ براي مثال، عرف در قراردادي به وجود تعهداتي پي مي‌برد كه در عمليات ربا وجود ندارند يا ويژگي‌هايي در اين معامله هست كه با خصوصيات معامله ربوي تفاوت كامل دارد؛ مانند نبود ضمانت قرض، نبود بهرة درصدي، يا پايين‌بودن نرخ بهره در حدّي كه عرف آن را هزينه انجام خدماتي چون تنظيم سند و امثال آن مي‌داند و مانند توجه عرف به تفاوت حقيقي در اهداف مقصود از اين قراردادها. اگر به وجود چنين تفاوت‌هاي عرفي پي نبريم، هر موردي را كه غير ربا بدانيم، در نظر عرف مصداق ربا خواهد بود؛ چرا كه عرف آن عنوان غير ربابودن را عنوان دروغين، و آن معامله را از مصاديق ربا خواهد دانست. به‌عبارت ديگر، عرف مفهوم رباي قرضي را توسعه داده، افزون بر قرض، شامل تمام موارد مشابه قرض مي‌داند. هر موردي كه به ديد عرف، مصداق اين عنوان توسعه يافته است؛ يعني مفهوم ربا بعد از توسعه، شامل آن هم مي‌شود و آن را از حكم حلّيت خارج مي‌كند. در واقع در اين‌صورت، توسعه در كبرا خواهد بود.
2. تلاش‌هاي فقهي براي توجيه مشروعيت ربا
افزون بر متون روايي كه به‌نحوي درصدد بحث از مساله فرار از ربا بودند، تلاش‌هاي فقهي در جريان است تا مشروعيت بهره (زياده) را توجيه كنند. شهيد سيّد‌محمدباقر(ع) صدر اين تلاش‌ها را در كتاب البنك اللاربوي (بانكداري بدون ربا) متعرض شده است. ما به‌نحو اختصار، آن‌ها را مطرح كرده، اشكالاتشان را توضيح مي‌دهيم.
اوّل. زياده در مقابل عمليات قرض‌دادن
كوشش اوّل اين است كه گفته شود: در قرارداد قرض، دو عنصر وجود دارد: مال قرض داده شده و عمليات قرض‌دادن. ربا شرط زياده در قبال عنصر اوّل (مال قرض داده‌شده) است؛ پس مانعي نيست كه در برابر عنصر دوم (عمليات اعطاي قرض) مالي قرار داده و تحت عنوان جعاله دريافت شود. در اين‌صورت، قرض‌دهنده براساس قرارداد جعاله (نه براساس قرارداد قرض) استحقاق زياده را خواهد داشت و در صورتي كه كشف شود قرارداد جعاله باطل است، استحقاق زياده منتفي مي‌شود و قرارداد قرض سالم مي‌ماند؛ مانند كسي كه براي فروشندة خانه‌اش، قرارداد جعاله‌اي مي‌بندد و يك درهم مي‌پردازد، اين جُعل (يك درهم) در قبال عمليات فروش خانه‌ است، نه در قبال خود خانه؛ بنابراين، احكام عوضين بر آن جاري نمي‌شود.
در پاسخ از اين تلاش مي‌گوييم: اين تلاش، از جهت صغرا و كبرا اشكال دارد. از جهت صغرا، به اين‌كه گفته مي‌شود: عرف به ارتكاز دروني، اين زياده را نه در قبال عمليات قرض، بلكه در قبال خود مال قرض داده شده مي‌داند،‌ و معنايي براي قراردادن اجرت (جعل) در مقابل مال نيست؛ چون جعاله بر عمل و كار واقع مي‌شوند، نه بر مال.
از جهت كبرا، فرض مي‌كنيم دو طرف قرارداد قرض، حقيقتاً قصد كرده‌اند زياده در قبال عمليات قرض‌دادن باشد. در اين‌صورت گفته مي‌شود: استحقاق اين اجرت به اعتبار، ضمان عمل است. زماني كه از كسي كاري مي‌خواهيم (نه به قصد تبرّع) ضامن كار او خواهيم بود؛ همان‌گونه كه ضامن مال او هستيم. وقتي چنين شد، جعاله فقط جايي (در مورد كارهايي) متصور است كه في‌نفسه، اجرت و ارزش مالي داشته باشند. به‌عبارت ديگر، قرارداد جعاله در اعمالي صحيح است كه انجام آن عمل، ارزش مالي داشته باشد و عرف براي عمليات قرض‌دادن ارزشي قائل نيست، و ارزش قرض را به ارزش مال قرض داده‌شده مي‌بيند و ارزش آن هم به خود مال قرض داده‌شده ضمانت شده است (قرض‌گيرنده متعهد شده مثل آن را برگرداند) پس ضمان ديگري قابل تصور نيست.
دوم. زياده در مقابل دستور پرداخت
فرض كنيد، زيد ده دينار به خالد بدهكار است. زيد با بانك تماس گرفته، به بانك مي‌گويد: ده دينار به خالد بپردازد. در نتيجة اين درخواست، زيد ده دينار به بانك بدهكار مي‌شود؛ چون مال بانك را از بين برده است؛ پس به آن اندازه ضامن خواهد بود. در اين عمليات، قرضي در كار نيست؛ بلكه درخواستي بر وجه ضمان (نه تبرعي) از طرف زيد صادر شده است. حال مي‌توان گفت: زيد مي‌تواند به پرداخت بيش از ده دينار متعهد باشد؛ چون اين تعهد (زياده) در قرارداد قرض نيست. همانا تعهد در قبال درخواست پرداخت و اتلاف مال است.
در پاسخ از اين تلاش گفته مي‌شود: ملاك حرمت ربا شامل اين مورد هم مي‌شود؛ چرا كه «دين» به هر سببي حاصل شود، بدهكار، به پرداخت زياده ملزم نيست.
همين‌طور اين بحث مطرح مي‌شود كه چه چيزي اين زياده را ملزم مي‌كند. زياده يا براي قرض يا براي جعاله (عمليات پرداخت از طرف بانك) است. در اين‌صورت، اشكال قبلي پيش مي‌آيد. پرداخت بدهي از سوي بانك، كاري نيست كه ارزش مالي بيش از مال پرداخت شده داشته باشد (مالي كه زيد متعهد به پرداخت هست).
سوم. زياده در قرارداد بيع (خريد و فروش)
گاهي قرارداد قرض را به بيع تغيير مي‌دهند و معامله را از ربوي‌بودن خارج مي‌كنند. توضيح اين‌كه تا وقتي پول رايج به‌صورت اسكناس است (نه به‌صورت طلا و نقره و نه از جنس مكيل و موزون)، يك طرف مي‌تواند هشت دينار را به‌صورت نسيه دو ماهه به ده دينار بفروشد. در اين‌صورت، گرچه ثمن و مثمن از يك جنس است و ثمن زيادي دارد، رباي معاملي حرام پيش نمي‌آيد؛ سپس طرفين، در قرارداد بيع شرط مي‌كنند كه مشتري در مقابل هر تأخير تا مدّت معيّني، يك درهم بپردازد، و چون اين شرط در قرارداد بيع است نه قرارداد قرض، ربا نخواهد بود.
در پاسخ از اين تلاش مي‌گوييم: عرف چنين معامله‌اي را قرض ربوي مي‌داند كه به لباس بيع درآمده است؛ چون متعاملان قصد قرض دارند. بر فرض هم آنان قصد بيع داشته باشند، عرف قلمرو ربا را چنان گسترده مي‌داند كه شامل چنين بيعي هم مي‌شود. گاهي هم گفته مي‌شود: اسكناس، حكم طلا (پول طلايي) را دارد و مشمول رباي معاملي است.
چهارم. زياده براي بانك
بانك خودش را وكيل سپرده‌گذاران بداند و به وكالت، اموال آنان را به ديگران قرض دهد و براي خود (بانك) شرط زياده كند.
در پاسخ از اين تلاش مي‌گوييم: روايات تأكيد دارند كه در قرارداد قرض، هيچ زياده‌اي شرط نشود. در روايتي وارد شده:
در قرارداد قرض شرط نشود جز پرداخت مثل آن.
در روايت ديگر آمده است:
اگر شرط شود بيش از آنچه گرفته بپردازد، حرام است (همان: ج12، ص454).
پنجم. بيع عينه
راه پنجم، بيع عينه است. فروشنده، كالايي را در مقابل بهايي به‌صورت مدّت‌دار مي‌فروشد؛ سپس همان كالا را به قيمت كمتري به‌صورت نقد، از مشتري مي‌خرد. براي بيع عينه صورت‌هاي ديگري نيز گفته شده است. از ميان فقيهان، مالك و احمد قائل به حرمت اين معامله بوده، آن را حيلة رباي نسيه مي‌دانند.
بيع عينه در حقيقت همان ربا است كه در پوشش بيع مطرح و به سه حالت تصور مي‌شود:
1.    بيع دوم در بيع اوّل شرط شده باشد؛
2.    طرفين بر اين دو بيع تباني كرده باشند؛
3.    دو تا معامله به‌صورت اتفاقي و بدون توافق رخ دهد.
حالت اوّل به‌طور قطع باطل است؛ زيرا عرف، آن را چه به لحاظ صغرا و چه به لحاظ كبرا، ربايي مي‌داند كه لباس بيع پوشيده است. افزون بر آن، عالمان اشكالات ديگري نيز وارد كرده‌اند.
اشكال اوّل: لزوم دور در اشتراط كه هم شرط فاسد و هم مفسد عقد است. فروشنده كالا را مشروط به بيع مشتري مي‌فروشد؛ در حالي كه بيع مشتري متوقف بر صحت بيع اوّل است.
اشكال دوم: در اين موارد، قصد جدي معامله نيست.
اشكال سوم: در اين موارد، نص داريم كه چنین معامله‌ای صحيح نيست؛ مانند علي ‌بن جعفر در روايت صحيح از امام موسي‌ بن جعفر نقل مي‌كند:
از حضرت دربارة مردي پرسيدم كه لباسي را به ده درهم مي‌فروشد؛ سپس به پنج درهم از او مي‌خرد. آيا اين معامله حلال است؟ امام فرمود: اگر در معامله اوّل شرط نكرده باشند و به اين معامله راضي باشند، اشكال ندارد (همان: ج12، ص370).
روايات ديگري نيز در تأييد اين مطلب وجود دارد.
يكي از آن‌ها روايت حسين‌بن منذر است كه مي‌گويد:
به امام صادق(ع) عرض كردم: مردي پيش من مي‌آيد و از من درخواست معامله عينه مي‌كند. براي او كالايي را به‌صورت مرابحه مي‌خرم (كالا را به صد مي‌خرم و به صد و ده مي‌فروشم)؛ سپس همان‌جا از او مي‌خرم. امام(ع) فرمود: در صورتي كه او در فروختن و نفروختن آزاد باشد و تو هم در خريدن و نخريدن آزاد باشي، اشكال ندارد. گفتم: اهل مسجد گمان مي‌كنند اين معامله باطل است و مي‌گويند: اگر آن را بعد از چند ماه [براي فروش] بياورد، صحيح است. فرمود: همانا اين تقديم و تأخير است و اشكالي ندارد (همان).
روشن است كه هر دو روايت، شرط [بيع دوم در بيع اوّل] را نفي مي‌كنند. نكته‌اي كه در مورد روايت دوم هست اين‌كه حسين ‌بن منذر به‌رغم شهرت روايت از او، توثيق نشده است.
حالت دوم، اگر تباني دو نفر به منزلة شرط ارتكازي باشد، به حالت اوّل برمي‌گردد و باطل است؛ امّا اگر صرف وعده و قرار غير لازم‌الوفا باشد، بيع باطل نيست.
حالت سوم، مانعي از آن نيست و برحسب قواعد صحيح است.
مطالبي كه گذشت، برخي از تلاش‌ها براي تجويز زياده و بهره است. اين‌جا برخي تلاش‌هاي ديگر هم هست كه حكمشان از آنچه گذشت، معلوم مي‌شود.
تطبيق دوم: توجيه سپرده‌هاي جاري
برخي اقتصاددانان اسلامي اعتقاد دارند كه سپرده‌هاي حساب جاري وديعة كامل شرعي است. دكتر حسن عبدالله امين در اين‌باره مي‌گويد:
از آن‌جا كه سپردة نقدي جاري، مبلغي است كه نزد بانك سپرده‌گذاري مي‌شود و هر زمان كه سپرده‌گذار بخواهد از بانك برمي‌دارد، وديعه كامل بر آن صدق مي‌كند و هيچ ترديدي در آن نيست و اگر بانك، طبق عادت (برحسب روال عادي) در آن سپرده‌ها تصرف مي‌كند، اين تصرف، به حساب سپرده‌گذار گذاشته نمي‌شود و برحسب خواست او نيست تا سپرده از وديعه به قرض تغيير يابد؛ پس ارادة سپرده‌گذار از وديعه به قرض تغيير نمي‌يابد؛ چنان‌كه بانك اين سپرده را به‌صورت قرض نمي‌پذيرد؛ بنابراين، براي حفظ اين سپرده‌ها برخلاف سپرده‌هاي مدّت‌دار اجرت (كارمزد) مي‌گيرد، و از تصرف در اين سپرده‌ها و به‌كارگيري آن‌ها مي‌پرهيزد؛ چون هر زمان كه سپرده‌گذار بخواهد بانك بايد به پرداخت مبادرت كند و اين دلالت دارد بر اين‌كه تصرف بانك در سپرده‌هاي جاري، نه از موضع تصرف مستند قانوني، بلكه از موضع فرصت‌طلبانه است.
افزون بر اين، بر فرض اگر ما اجازة ضمني و عرفي سپرده‌گذار را در نظر بگيريم كه به بانك تصرف در اموال حساب جاري خود را اجازه مي‌دهد، اين، ارادة سپرده‌گذار را از وديعه تغيير نمي‌دهد و اين نظير قول مالكيه مي‌شود كه در وديعه‌هاي مثلي، اگر وديعه‌گيرنده توان برگرداندن مثل را داشته باشد، در مورد وديعه مجاز به تصرف خواهد بود. هرچند اين تصرف را عالمان مالكي مكروه مي‌دانند؛ بلكه اشهب، به اين كراهت هم قائل نيست (امين، 1366: ص207 و 208).
چنان‌كه ملاحظه مي‌كنيد، وي سپرده‌هاي جاري را وديعه شرعي مي‌داند و براي آن سه دليل مي‌آورد:
1.    سپرده‌گذاران حساب جاري قصد دادن قرض ندارند؛
2.    بانك براي حفظ سپرده‌هاي جاري كارمزد دريافت مي‌كند؛ مانند بانك سودان؛
3.    بانك در به‌كارگيري سپرده‌هاي جاري احتياط مي‌كند و تصرفاتش موردي و فرصت‌طلبانه است.
 امّا ظاهر اين است كه سپرده‌هاي جاري قرض هستند؛ چون يكي از ويژگي‌هاي وديعه آن است كه خود مال وديعه داده‌شده باقي بماند و تصرف در آن، به‌ويژه تصرفي كه عين آن را از بين ببرد (به اجماع مذاهب اسلامي) جايز نيست، مگر ديدگاهي كه از مالكيه نقل شده كه آنان تصرف در مثليات را با قدرت بر پرداخت مثل، مكروه مي‌دانند؛ به‌ويژه جايي كه مال وديعه از دراهم و دنانير باشد. اين در حالي است كه از ابتدا، در حساب جاري، بناي بانك بر تصرف مطلق در سپرده‌ها است. بانك بدون هيچ زحمت و استثنايي در آن‌ها تصرف مي‌كند و اين تصرف را نه به‌صورت پديدة فرصت‌طلبانه، بلكه امري كاملاً طبيعي مي‌داند.
احتياط بانك در تصرف، به ماهيت حساب‌هاي جاري برمي‌گردد. بانك بايد در هر زماني، نقدينگي لازم براي پاسخگويي مراجعات احتمالي را داشته باشد؛ وگرنه شهرت و حيثيت آن به خطر مي‌افتد و مطالبة قانوني آن غيرممكن مي‌شود؛ بنابراين، حتي به مذهب مالكي هم نمي‌توان سپرده‌هاي جاري را وديعه دانست؛ بلكه بايد آن‌ها را قرض كامل به‌شمار آورد؛ چرا كه تصرف در آن‌ها، تصرفي طبيعي و عادي است، نه تصرف موردي و استثنايي؛ امّا نيت وديعه‌گذاري از دو جهت ناشي مي‌شود.
اوّل. اين‌كه آن‌ها در بانك‌هاي ربايي چنين هستند؛
دوم. سپرده‌هاي جاري از اين جهت كه سپرده‌گذاران هر زمان مي‌توانند آن‌ها را استيفا كنند و بانك نگهداري آن‌ها را به عهده دارد، نتيجة وديعه را به همراه دارند؛ امّا در مقام تطبيق حكم شرعي، نيّت وديعه همخواني ندارد. چون دو طرف علم دارند كه مال سپرده‌گذاري شده تحت تصرف كامل بانك قرار مي‌گيرد و اين با عنوان قرض، هماهنگي دارد، نه عنوان وديعه؛ حتي اگر عنوان «سپرده» بر آن گذاشته شود؛ مانند سپرده‌هاي مدّت‌دار كه در بانكداري ربوي، هيچ راهي جز قرض ندارند؛ حتي اگر عنوان سپرده داشته باشند؛ چون ملاك در قراردادها مقاصد و معاني هستند نه الفاظ و مناشيء.
اگر قائل شويم كه سپرده‌هاي جاري، وديعه هستند، تصرف بانك در آن سپرده‌ها، يا بايد از باب نقل آن سپرده‌ها به ذمه بانك باشد (بانك مثل آن سپرده‌ها را به ذمّه گيرد؛ سپس در آن اموال تصرف كند) يا از باب تصرف در اموال سپرده‌گذار باشد. اگر از باب نقل به ذمه بدانيم، اين همان قرض است، و اين به معناي آن است كه بانك از اوّل قرارداد (زمان سپرده‌گذار) آن‌ها را به ذمّه مي‌‌گيرد (و به عقد قرض مالك مي‌شود) و به همين سبب همانند مالك در سپرده‌هاي حساب‌هاي جاري تصرف مي‌كند. به همين دليل بانك‌ها خود به افتتاح حساب جاري و ارائة خدمات حساب جاري اقدام مي‌كنند و به‌طور معمول براي اين‌كار (حساب جاري) اجرتي نمي‌گيرند و درخواست اجرت از طرف برخي بانك‌ها، نشانة ضعف آن‌ها است. بانك براي استفاده از نقدينگي اين سپرده‌ها كه در بانك باقي مي‌ماند، به افتتاح اين حساب‌ها اقدام مي‌كند. بانك‌هاي بدون ربا، در عمليات بزرگ مضاربه و ديگر قراردادهاي مشروع مشاركت مي‌كنند. آن‌ها با استفاده از سرمايه داخلي بانك، سپرده‌هايي كه به‌صورت مضاربه داخل بانك مي‌شود و سپرده‌هاي جاري كه به‌‌صورت قرض در اختيار بانك قرار مي‌گيرد،‌ به اين‌كار اقدام مي‌كنند و سرانجام به سهم مشروع خود از سود حاصله به نسبت مشاركت در مضاربه نايل مي‌شوند.
اگر بانك، قصد نقل به ذمّة سپرده‌هاي جاري را نداشته باشد (سپرده‌هاي جاري قرض نباشد)، بايد اصل سپرده‌ها و سود مشروع آن‌ها به سپرده‌گذار برگردد؛ چرا كه او مالك اصل سپرده است و برحسب قاعدة ثبات مالكيت سود به او تعلق مي‌گيرد. كيذري از فقيهان پيشين اماميه مي‌گويد:
اگر وديعه‌پذير با مال وديعه تجارت كند، سود حاصله مربوط به صاحب مال و خسارت مربوط به وديعه‌پذير است (مروارید، 1410ق: ج17، ص132).
امام خميني(ع) در مسأله ششم از احكام بانك‌ها مي‌فرمايد:
اگر آنچه كه به بانك مي‌سپارد، وديعه و امانت باشد، اگر اجازة تصرف نداشته باشد، بانك نمي‌تواند تصرف كند و اگر تصرف كند، ضامن خواهد بود؛ امّا اگر اجازه تصرف دهد يا راضي به تصرف باشد، آنچه بانك به او مي‌پردازد، حلال خواهد بود، مگر اين‌كه اذن در تصرف ناقل* به اذن به تملك همراه با ضمان برگردد [كه خاصيت قرارداد قرض است] در اين‌صورت، زياده‌اي كه با شرط نفع گرفته مي‌شود، حرام خواهد بود؛ هرچند كه اصل قرض صحيح است.
ظاهر اين است كه سپرده‌هاي بانكي از اين قبيل (قرض) هستند؛ پس آنچه به اسم وديعه يا امانت ناميده مي‌شود، در واقع قرض است و در صورت شرط نفع، زياده حرام خواهد بود (خميني، 1379: ج2، ص616).
ظاهراً حضرت امام خميني(ع) به هر دو نوع از اجناس وديعه (وديعة كالايي و وديعة نقدي) نظر دارد و اجازه مي‌دهد كه بانك در وديعة كالايي با اذن مالك، در مقابل عوض، تصرف كند؛ امّا اگر تصرف در مال وديعه به تملك آن برگردد ـ چنان‌كه در وديعة پولي چنين است ـ در اين‌صورت، قرارداد وديعه به قرض برمي‌گردد و گرفتن بهره جايز نيست و در نهايت فتوا مي‌دهد كه سپرده‌هاي بانكي، اعم از جاري و مدّت‌دار، هر دو در واقع قرض هستند.
نويسندة مستند تحرير الوسيله در شرح عبادت امام خميني(ع) مي‌نويسد:
امروزه، سپرده‌گذاري پول در بانك‌ها ـ طبق آنچه كه متعارف است ـ همراه با رضايت به تصرف، آن هم به انحاي مختلف، تصرف حتي تصرفات ناقله است و اين تصرفات ناقله از طرف بانك به‌عنوان معاملاتي از طرف صاحبان سپرده نيست. اگر چنين بود، لازمه‌اش اين بود كه سود حاصل از اين تجارات به صاحبان سپرده برگردد؛ چون طبق قاعده، عوض در ملك كسي داخل مي‌شود كه معوض از ملك او خارج مي‌شود؛ در حالي كه صاحب بانك، همة سودها را براي خود برمي‌دارد و اين از جهت شرعي تنها در صورتي صحيح است كه سپرده‌گذار، زمان سپرده‌گذاري، پول را به قصد تمليك همراه با ضمان به بانك داده باشد. زماني كه بانك در آن سپرده‌ها تصرفات ناقله انجام مي‌دهد، سپرده‌ها از وديعه و امانت خارج شده در واقع قرض مي‌شوند و علت نامگذاري آن‌ها به وديعه و سپرده يا به جهت اين است كه در ابتداي كار بانك‌ها چنين بوده است يا به اين جهت است كه در سپرده‌هاي بانكي، تنها مصلحت قرض‌گيرنده (بانك) در نظر گرفته نمي‌شود؛ بلكه به مصلحت قرض‌دهنده (سپرده‌گذار) هم هست؛ چون بانك، آن سپرده‌ها را از سرقت و تلف محافظت مي‌كند و به اين مناسبت آن‌ها را وديعه و سپرده مي‌نامند؛ هرچند غالباً يا دائماًَ در واقع قرض هستند (خمینی، 1418ق: ص116).
شهيد آيت‌الله صدر(ع) درباره سپرده‌هاي بانكي مي‌گويد:
مبالغي كه در بانك‌هاي ربوي سپرده‌گذاري مي‌شوند، نه وديعه كامل هستندـ چنان‌كه در سپرده‌هاي جاري گفته مي‌شودـ و نه وديعه ناقص ـ چنان‌كه در سپرده‌هاي ثابت گفته مي‌شودـ و نه وديعه ناقص ـ چنان‌كه در سپرده‌هاي ثابت گفته مي‌شودـ  همانا آن‌ها قرض‌هايي هستند كه همواره يا طبق مدّت معيّني بايد بازپرداخت شوند؛ زيرا با عمليات سپرده‌گذاري مالكيت مشتري (سپرده‌گذار) از مبلغي كه سپرده‌گذاري مي‌كند به‌طور كامل از بين رفته و براي بانك اختيار كامل براي هر نوع تصرفي پديد مي‌آيد و اين با ماهيت وديعه سازگار نيست.
وجه نامگذاري، مبالغي كه بانك‌ها دريافت مي‌كنند، به اسم وديعه و سپرده، اين است كه بانك‌ها به لحاظ تاريخي، ابتدا براساس وديعه كار مي‌كردند؛ امّا كارشان توسعه يافت و شامل قرض هم شد؛ امّا از جهت اسم، واژة «وديعه و سپرده» را همچنان حفظ كردند؛ هر چند ماهيت فقهي وديعه را از دست دادند.
موضع بانك‌هاي غير‌ربوي دربارة سپرده‌هايي كه بانك‌هاي ربوي دريافت مي‌كنند، تفكيك بين دو نوع سپرده جاري و ثابت است. بانك‌هاي غير‌ربوي، سپرده‌هاي جاري را به‌صورت قرض قبول مي‌كنند؛ قرضي كه بر آن بهره‌اي نمي‌پردازند؛ امّا سپرده‌هاي ثابت را به‌صورت وديعة فقهي مي‌پذيرند؛ البته نه به معناي وديعه صِرف كه به بانك سپرده شود تا بانك از طرف سپرده‌گذار نگهداري كند؛ بلكه در كنار وديعه، سپرده‌گذار به بانك وكالت مي‌دهد كه مال او را در قرارداد مضاربه به‌كار گيرد؛ بنابراين، در بانكداري بدون ربا، ماهيت فقهي سپرده‌هاي جاري و مدّت‌دار (ثابت) مختلف است؛ امّا توجيه فقهي بازپرداخت اين قرض و برداشت از سپرده‌ جاري به اين‌صورت است كه حساب جاري در بانك‌ها براساس دين متقابل (بدهكار و بستانكار) طراحي شده است. سپرده‌ها بستانكاري سپرده‌گذار را نشان مي‌دهد و برداشت او از حساب جاري، بدهكاري وي به بانك را نشان مي‌دهد. از ديدگاه بانك‌هاي غربي، سپردة جاري قرارداد مستقلي است كه در آن ويژگي‌هاي فردي حقوق نقدي از بين مي‌رود و سرانجام به يك رابطة حسابداري مي‌رسد كه نشان‌دهندة بستانكاري مشتري طلبكاري است كه استحقاق پرداخت دارد و اين به جهت آن است كه حقوق غربي معتقد است تهاتر (تسويه) بين دو حساب نياز به قرارداد مستقل مورد توافق دارد؛ در حالي كه در فقه اسلامي (مطابق رأي اماميه و حنفيه) تهاتر بين دو حساب به‌صورت قهري رخ مي‌دهد، و اين تهاتر از سنخ حق نيست كه قابل اسقاط باشد؛ بلكه از سنخ حكم است كه نمي‌تواند سپرده باشد و بدهي جديدي از طرف بانك بر عهدة مشتري خواهد بود (صدر، 1410ق: ص84 ـ 88).
به‌نظر مي‌رسد اين گرايش كه سپرده‌هاي جاري ماهيت قرض دارند، گرايش رايج بين فقيهان مذاهب گوناگون است.
ـ    در كتاب كشف‌القناع كه براساس مذهب حنبلي نوشته شده، آمده است: وديعه با اجازة استعمال، عارية مضمونه مي‌شود (بهوتي، 1947م: ص141).
ـ    در مغني ابن‌قدامه آمده است كه اگر كسي، دراهم و دنانير را عاريه بگيرد تا آن‌ها را خرج كند، اين قرض است (ابن‌قدامه، بي‌تا: ج5، ص207 و 208).
ـ    از فقه حنفي، سمرقندي مي‌گويد:
واگذاري اشيايي كه استفاده از آن‌ها به مصرف آن‌ها است، در حقيقت قرض است؛ امّا به مجاز عاريه مي‌نامند (سمرقندی، 1414ق: ج3، ص284).
ـ    شمس‌الائمه سرخسي مي‌گويد:
عاريه دراهم و دنانير و پول خرد قرض است؛ چون عاريه‌دادن، اجازه‌دادن در استفاده است و استفاده از پول ممكن نيست، مگر به مصرف‌كردن (خرج‌كردن) عين آن؛ پس گيرندة پول مأذون در مصرف عين است (علاءالدين كاشاني، 1421ق: ج8، ص3899).
به‌نظر مي‌رسد قوانين حقوقي نيز در مسأله سپرده‌ها، تحولاتي را پشت سر گذاشته‌اند.
از استاد ريبر، حقوقدان فرانسوي نقل شده است كه وي به‌رغم ترجيح وديعه‌بودن سپرده‌هاي بانكي مي‌گفت:
وديعه‌بودن سپرده يك تصور ذهني است؛ چون با امكان تصرف بانك در آن سپرده‌ها تعارض دارد، و به همين دليل، اعتقاد داشت سپردة بانكي وديعة ناقص يا وديعة خاصي است. برخي ديگر پيشنهاد دارند براي قرارداد وديعه ويژگي جديدي داده شود.
استاد علي بارودي در كتاب قانون تجارت لبنان، ص288 اين ديدگاه را تأييد مي‌كند. وي معتقد است: سپرده‌گذار براي حفظ و نگهداري اموال خود، آن‌ها را به بانك مي‌سپارد و در عين حال بانك را از به‌كارگيري آن اموال محروم نمي‌كند.
استاد سامي حمود پاسخ مي‌دهد كه اين راه‌حلّ زماني مي‌تواند مورد استفاده قرار گيرد كه نتوان سپرده‌هاي بانكي را براساس قرارداد ديگري يعني قرض تفسير كرد و اين تفسير ـ چنان‌كه استاد علي جمال‌الدين گفته است ـ خوشايند غالب حقوقدانان فرانسه و مطابق با عمل واقعي افراد و اين همان چيزي است كه ماده 726 قانون تجارت مصر بر آن تصريح دارد.
اگر وديعه مبلغي پول نقد يا شيئي باشد كه با به‌كارگيري آن، از بين مي‌رود و وديعه‌‌گذار اجازة استفاده داده باشد، چنين قراردادي قرض به حساب مي‌‌آيد (شلتوت، 1402ق: ص264) ؛
بنابراين، ادلّة ذيل به‌صورت قاطع دلالت مي‌كنند كه سپردة بانكي قرض است.
1.    ضمانت مال سپرده‌گذاري شده؛
2.    تصرف آزادانة بانك در سپرده‌‌ها همانند يك مالك؛
3.    رجوع‌ نما و سود سپرده‌ها به بانك؛
چنان‌كه اهداف بانك و سپرده‌گذار نيز مترتب‌كردن همين آثار قرارداد قرض است؛ هرچند اسم وديعه بر آن بگذارند. نظر نهمين دورة مجمع فقه اسلامي نيز بر همين گرايش قرار گرفت.
مصوبة مجمع الفقه الاسلامي دربارة سپرده‌هاي بانكي
مجمع فقه اسلامي در مصوبة شماره 90/3/ د9 در مورد سپرده‌هاي بانكي مواد ذيل را به تصويب رساند.
1.    سپرده‌هاي جاري، چه در بانك‌هاي اسلامي و چه در بانك‌هاي ربوي، از نظر فقهي قرض هستند؛ چرا كه بانك سپرده‌پذير، بازپرداخت اين سپرده‌ها را ضمانت مي‌كند و شرعاً موظف است هر زمان كه سپرده‌گذار مطالبه كند، بپردازد و در قرض‌بودن سپرده، توانايي (قدرت مالي) بانك تأثيري ندارد.
2.    سپرده‌هاي بانكي به حسب واقع به دو نوع تقسيم مي‌شوند.
أ. سپرده‌هايي كه به آن‌‌ها بهره پرداخت مي‌شود ـ همان‌‌گونه كه در بانك‌هاي ربوي هست ـ قرض‌هاي ربوي حرام هستند؛ اعم از اين‌كه سپرده جاري باشد يا مدّت‌دار و اعم از اين‌كه سپرده شرطي باشد ـ سپرده‌اي كه با اطلاع قبلي قابل برداشت است ـ يا سپردة پس‌انداز.
ب. سپرده‌هايي كه در بانك‌هايي سپرده‌گذاري مي‌شوند كه در عمل پايبند به احكام اسلامي هستند، سپرده‌گذاري در اين بانك‌ها براساس قرارداد سرمايه‌گذاري بر سهمي از سود مضاربه صورت مي‌گيرد، بر اين سپرده‌ها احكام مضاربه بار مي‌شود كه يكي از آن‌ها عدم ضمانت بانك نسبت به سرماية مضاربه است.
3.    ضمانت سپرده‌هاي جاري به عهدة گيرندگان قرض (سهامداران بانك) است؛ چرا كه آنان به تنهايي مالك سود حاصل از به‌كارگيري اين سپرده‌ها هستند و صاحبان سپرده‌هاي سرمايه‌گذاري مسؤوليتي در قبال سپرده‌هاي جاري ندارند؛ چرا كه آنان نه در عمليات قرض‌دادن (سپرده‌گذاري جاري) و نه در استحقاق سود حاصل از به‌كارگيري سپرده‌هاي جاري مشاركت و نقشي ندارند.
4.    رهن و وثيقه‌گذاشتن سپرده‌ها (چه سپرده‌هاي جاري چه سپرده‌هاي سرمايه‌‌گذاري) جايز است؛ البته رهن در صورتي تحقق مي‌يابد كه در طول مدّت رهن، صاحب سپرده از تصرف در سپرده ممنوع شود. اگر مرتهن (گيرندة رهن) بانكي باشد كه سپرده در آن است، بايد مبالغ سپرده جاري به سپرده سرمايه‌گذاري منتقل شود. در اين‌صورت، با تبديل سپرده از قرض به مضاربه، ضمانت سپرده نيز منتفي مي‌شود و صاحب استحقاق سود سپرده‌اش را خواهد داشت. همة اين‌ها براي آن است كه مرتهن از نما و سود رهن بپرهيزد.
5.    با توافق بانك و صاحب سپرده، جايز است بخشي از سپرده به‌صورت دست‌نخورده باقي بماند.
6.    مبناي مشروعيت تعامل بانك و مشتري، امانت و راستي در ارائة درست گزارش‌ها به صورتي كه هرگونه ابهام و شك را برطرف سازد و با اهداف شرع سازگار باشد، و اين نكته دربارة بانك‌ها به نسبت به سپرده‌هايي كه نزد آن‌ها افتتاح شده مورد تأكيد است؛ چرا كه كار بانك امين‌بودن و امانتداري است.
 
منابع و مآخذ:

1.    ابن‌عربی، ابوبکر محمّد، عارضة الاحوذی بشرح جامع الترمذی، بیروت، دارالفکر، 1415ق.
2.    ابن‌قدامه، عبدالله ‌بن احمد، المغني، قاهره، مكتبة القاهره، سوم، 1389ق.
3.    امين، حسن عبدالله، سپرده‌هاي نقدي و راه‌هاي استفاده از آن در اسلام، محمّد مقدس، تهران، اميركبير، اوّل، 1366ش.
4.    بهوتی، منصور بن یونس، کشاف القناع عن متن الاقناع، بیروت، دارالفکر، 1418ق.
5.    حرّ عاملي، محمّد بن حسن، وسائل الشيعه، بيروت، مؤسسة آل‌البيت(ع) لاحياء التراث، 1413ق.
6.    حسيني عاملي، محمّدجواد بن محمّد، قواعد الاحكام في معرفة الحلال و الحرام، بيروت، مؤسسه فقه الشيعه، 1417ق.
7.    خميني، روح‌الله، البيع، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار الامام الخميني(ع)، 1376ش.
8.    ــــــــــــ، تحرير الوسيله، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ع)، 1379ش.
9.    خمینی، سیّدمصطفی، مستند تحریرالوسیله، تهران، مؤسسه تنیم و نشر آثار امام خمینی(ع)، 1418ق.
10.    خوئي، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، قم، داوري، 1377ش.
11.    رضي، الشريف ابوالحسن محمّد، نهج‌البلاغه، تحقيق صبحی صالح، قم، مركز البعوث الاسلاميه، 1395ق.
12.    زیعلی، عثمان بن علی، تبیین الحقایق فی شرح کنز‌ الدقائق، قاهره، دارالکتب الاسلامی، بی‌تا ج5.
13.    سمرقندی، علاءالدین، تحفة الفقهاء، بیروت، دارالکتب العلمیه، دوم، 1414ق.
14.    شلتوت، محمود، الفتاوی، بیروت، دارالشروق، 1395ق.
15.    صدر، محمّدباقر، البنك الاربوي في الاسلام، بيروت، دارالتعاريف للمطبوعات، 1410ق.
16.    علاءالدين كاشاني، ابوبكر بن مسعود، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، بيروت، داراحياء التراث العربي، 1421ق.
17.    علامه حلّي، حسن ‌بن يوسف، تذكرة الفقها، قم، مؤسسه آل‌البيت(ع) لاحياء التراث، 1374ش.
18.    قاضی‌خان، شرح الزیارات، بی‌جا، بی‌نا، بی‌تا.
19.    لونشریسی، احمد بن یحیی، المعیار المعرب، بیروت، دارالغرب الاسلامی، 1401ق.
20.    محمود، سامي حسن، تطوير الاعمال المعرفية بما يتفق و الشريعة الاسلاميه، عمان،‌ مطبعة الشرق و مكتبها، 1402ق.
21.    مراغي، عبادالفتاح ‌بن علي، العناوين، قم، جامعه مدرسين حوزة علميه قم، 1417ق.
22.    مروارید، علی‌اصغر، سلسلة الینابیع الفقهیه، بیروت، موسسه فقه الشیعه الدار الاسلامیه، اوّل، 1410ق، ج 17.
23.    نجفي، محمّدحسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلامي، تهران، دارالكتب الاسلاميه، بي‌تا.
24.    ندوی، علی‌احمد، القواعد الفقهیه، دمشق، دارالقلم، 1418ق.
25.    نراقي، احمد بن محمّدمهدي، عوائد الايام، قم، مركز النشر التابع لمكتب الاعلام الاسلامي، 1417ق.
26.    کردی، محمّد‌جمعه، فتاوی شیخ السلام عزالدین بن عبدالسلام، بیروت، مؤسسه الرساله، 1416ق، ج30.

منبع  : فصلنامه اقتصاد اسلامی 18