در این دو نشست که در ادامه بررسی مواد قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 برگزار شد، نکات کاربردی و سؤالات و ابهامات موجود درباره مواد 74 تا 77 این قانون که به موضوع نقش دادستان در تحقیقات مقدماتی اختصاص دارد، تجزیه‌وتحلیل شد.
توجه شما را به مباحث مطرح‌شده در این دو نشست جلب می‌نماییم.

نشست اول
«ماده 74- دادستان می‌تواند در تحقیقات مقدماتی حضور یابد و بر نحوه انجام آن نظارت کند، اما نمی‌تواند جریان تحقیقات را متوقف سازد.
در خصوص ماده مذکور نقطه نظرات و پرسش‌هایی به شرح زیر مطرح شد:
1- آیا نظارت دادستان محدود و محصور به تحقیقات مقدماتی از سوی بازپرس است یا ناظر بر عملکرد ضابطین نیز است؟
در پاسخ به این پرسش، کلیه قضات اتفاق‌نظر داشتند که قانون‌گذار در ماده 90 ق.آ.د.ک در مقام تعریف تحقیقات مقدماتی برآمده است و حیطه و حدودوثغور وظایف بازپرس را تبیین و احصاء نموده و این وظایف که در تحقیقات مقدماتی متبلور است نافی تسری آن به ضابطین نیست زیرا قانون‌گذار در ماده 28 همین قانون در مقام تعریف ضابطان دادگستری همان حوزه عملکردی بازپرس را در تحقیقات مقدماتی که در ماده 90 قانون مذکور است، برای ضابطان نیز وضع و مقرر کرده است که عبارت است از: «کشف جرم، حفظ آثار و علائم و جمع‌آوری ادله وقوع جرم، شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی نمودن متهم» لذا با این تفصیل و مستفاد از مواد 32 و 33 ق.آ.د.ک که تصریح به ریاست و نظارت دادستان به ضابطین دارد می‌توان چنین استنباط نمود که دادستان علاوه بر اینکه مطابق ماده 74 قانون مرقوم می‌تواند بر عملکرد بازپرس نظارت نماید به‌طریق‌اولی قادر است بر عملکرد ضابطین در تحقیقات مقدماتی نظارت داشته باشد و نظارت دادستان بر تحقیقات مقدماتی که از سوی بازپرس به عمل می‌آید مانع ریاست و نظارت دادستان به ضابطان نیست.
2-آیا دادستان برای اعمال حق نظارت بر عملکرد بازپرس صرفاً می‌تواند در شعبه تحت تصدی بازپرس حضور یابد و از فرایند تحقیقات مقدماتی مطلع شود یا اینکه می‌تواند پرونده موردنظر را اخذ و در محیطی خارج از شعبه به تدقیق در عملکرد بازپرس بپردازد و آیا این اقدام دادستان محدودیتی برای بازپرس فراهم نمی‌نماید؟
در ارتباط با این ابهام قضات محترم جملگی اذعان داشتند که سازوکار نظارت دادستان می‌تواند شقوق مختلفی داشته باشد که یکی از ابعاد آن اخذ پرونده و مداقه و مطالعه عملکرد بازپرس در تحقیقات مقدماتی است و این اقدام دادستان نه اینکه محدودیت ایجاد نمی‌نماید بلکه می‌تواند با ارائه تعلیمات لازم موجب ارتقای عملکرد بازپرس در جهت کشف حقیقت باشد؛ و این نظارت و این حق نمی‌تواند محصور باشد و تنها مانع آن این است که؛ دادستان در مقام این حق (نظارت) حق متوقف ساختن جریان تحقیقات مقدماتی را ندارد، چون‌که این امر از سوی قانون‌گذار ممنوع شده است.

«ماده 75- نظارت بر تحقیقات بر عهده دادستانی است که تحقیقات در حوزه او به عمل می‌آید هرچند راجع به امری باشد که خارج از آن حوزه اتفاق افتاده است.»
در ارتباط با ماده فوق برخی از قضات محترم به بیان نظرات و دیدگاه‌های خود پرداختند که خلاصه آن بدین ترتیب است:
1-در راستای حق نظارت بر تحقیقات مقدماتی که در مواد 73 و 74 ق.آ.د.ک؛ پیش‌بینی‌شده است، قانون‌گذار در مقام تعیین دادستانی است که به لحاظ صلاحیت محلی، حق نظارت را اعمال می‌کند.
2-اعمال نظارت دادستان بر تحقیقات مقدماتی بازپرس صرفاً ناظر بر یک حوزه جغرافیایی و قضایی خاص است و قابل‌تعمیم و تسری به خارج از حوزه قضایی نیست و چنانچه به جهات متعدد ضرورت انجام تحقیقات مقدماتی در خارج از حوزه قضایی محل مأموریت بازپرس باشد می‌توان به دو شیوه اقدام نمود؛
الف) در اجرای ماده 119 ق.آ.د.ک می‌توان در قالب امر نیابت، انجام موارد مطمح نظر را از بازپرس محل تقاضا نمود و کلیه اقدامات مرجع مجری نیابت بایستی مستفاد ازماده 75 قانون مذکور تحت نظارت همان دادستان محل مجری نیابت باشد.
همان‌طوری که در متن ماده (119) بیان‌شده است، مرجع تحقیق برای شروع به انجام تحقیقات ناگزیر از دارا بودن شرط صلاحیت محلی است از نتایج این شرط آن است که مقام تحقیق نمی‌تواند نسبت به جرمی که خارج از صلاحیت محلی اوست اقدامات خارج از حوزه قضایی خود انجام داده یا دستور آن را به ضابطین خارج از حوزه محل مأموریت خود بدهد.
لذا چنانچه اقداماتی که در مفاد ماده 119 احصاء شده در خارج از حوزه قضایی محل مأموریت بازپرس ضرورت داشته باشد بایستی به مرجع دیگر در قالب قرار نیابت قضایی صادر نمود که همان‌گونه که تشریح شد کلیه اقدامات مرجع مجری نیابت با هماهنگی و تحت نظارت دادستان همان محل انجام می‌گردد.
ب) هرگاه بازپرسی که جرم در حوزه قضایی و مأموریت وی واقع‌شده تشخیص دهد انجام برخی تحقیقات را باید شخصاً و مباشرتاً در حوزه قضایی دیگری انجام دهد. با شرایط زیرمی تواند به مأموریت خارج از حوزه قضایی عزیمت نماید.
- به نظر خود بازپرس مباشرت (حضور وی) در انجام تحقیقی در خارج از حوزه قضایی محل مأموریتش ضروری باشد.
- باید موضوع را به نحو مستدل به دادستان اعلام و نظر موافق وی را کسب کند.
- ضمن هماهنگی با دادستان محل (اجرای مأموریت) و تحت نظارت او نسبت به اجرای مأموریت اقدام کند. در این شرایط بازپرس حتماً و لزوماً بایستی تحت نظارت و تعلیمات دادستان محل مأموریتش اقدامات قضایی انجام دهد و نکته دیگر اینکه کلیه ضابطان دادگستری و مراجع رسمی آن محل مکلف به اجرای دستورات بازپرس می‌باشند. این شرایط را قانون‌گذار در ماده 122 ق.آ.د.ک وضع و تقنین نموده است.
3- برخی دیگر از قضات با تحلیل ماده 116 ق.آ.د.ک که ناظر به صلاحیت‌های محلی بازپرس است. در مورد ماده 117 همین قانون که ناظر به صلاحیت بازپرس مستقر در محل کشف جرم یا دستگیری متهم است و حدودوثغور صلاحیت‌ها و عملکرد بازپرس را تعیین می‌کند معتقد بودند اقدامات بازپرس در حوزه ماده 117 بایستی تحت نظارت دادستان مستقر درهمان حوزه قضایی باشد هرچند موضوع جرم مکشوفه و متهم دستگیرشده مرتبط با محل مأموریت دادستان و بازپرس نباشد لیکن نظارت همان دادستان محل کشف جرم و یا دستگیری متهم لازم الرعایه است. به‌عنوان‌مثال، برای تبیین این موضوع می‌توان گفت؛ جرمی در شیراز اتفاق می‌افتد ولی برخی از متهمان در تهران یافت می‌شوند که تحقیقات مقدماتی در خصوص آنان در تهران به عمل می‌آید. نظارت بر این تحقیقات با توجه به ماده 75 قانون مرقوم، بر عهده دادستان تهران است.
4- برخی از قضات با تحلیل ماده 216 ق.آ.د.ک بیان نمودند که در سه حالت بازپرس مکلف است در محل شاهد یا مطلع حضور پیداکرده و مبادرت به تحقیق نماید.
1- شاهد یا مطلع به عللی از قبیل بیماری یا کهولت سن نتواند در بازپرسی حاضر شود.
2- تعداد شهود یا مطلعان زیاد و در یک یا چند محل باشند.
3- درصورتی‌که اهمیت و فوریت امر اقتضاء کند.
در موارد یک و دو بازپرس باید در حوزه قضایی حضور یابد و ضرورت و توجیهی برای خروج از حوزه قضایی ندارد. درصورتی‌که شاهدان در خارج از حوزه قضایی باشند و دارای معاذیر مذکور در بندهای یک و دو باشند می‌توان از طریق اعطای نیابت به مقصودش نائل آید لیکن در بند سوم درصورتی‌که اهمیت موضوع اقتضای خروج بازپرس از محل کارش را نماید چنانچه گواهان یا مطلعان در خارج از حوزه مأموریت بازپرسی اقامت داشته باشند و از سوی دیگر اقتضای تحقیق از جانب شخص بازپرس ضرورت یافته باشد منطبق با ماده 122 ق.آ.د.ک با رعایت شرایط مصرح در این ماده اقدام و تحت نظارت دادستان مقیم آن حوزه قضایی تحقیقات خود را به انجام می‌رساند.

«ماده 76- دادستان پیش از آنکه تحقیق در جرمی را از بازپرس بخواهد یا جریان تحقیقات را به‌طورکلی به بازپرس واگذار کند می‌تواند اجرای برخی تحقیقات و اقدامات لازم را از بازپرس تقاضا کند در این صورت بازپرس مکلف است فقط تحقیق یا اقدام مورد تقاضای دادستان را انجام دهد و نتیجه را نزد وی ارسال کند.»
در خصوص این ماده برخی از قضات نظرات خود را که مورد اجماع کلیه قضات بود بیان کردند و تصریح نمودند؛ نظر به حاکمیت و ریاست و نظارت دادستان به‌عنوان مدعی‌العموم حوزه قضایی خود، می‌تواند به لحاظ اهمیت موضوع و قبل از ارجاع پرونده به بازپرس، برخی تحقیقات و یا اقدامات خاص را به بازپرس محول نماید، در این صورت بازپرس به‌حکم قانون مکلف به متابعت از دستور دادستان است. همچنین تکلیف دارد نتیجه بررسی‌ها و تحقیقات میدانی که انجام داده را تقدیم دادستان نماید. لازم به ذکر است که. اقدام بازپرس این حق را ایجاد نمی‌نماید که پرونده‌ی مربوطه به وی ارجاع گردد.
دادستان مخیر است در صورت دستیابی به ادله جرم پرونده را به همان بازپرس و یا به بازپرس دیگری ارجاع دهد. یکی از مصادیقی که می‌توان به‌عنوان‌مثال برشمرد موضوع ماده 151 ق.آ.د.ک در باب بررسی و کنترل حساب‌های اشخاص است که دادستان می‌تواند قبل از ارجاع پرونده به بازپرس، برای دستیابی به ادله وقوع جرم خصوصاً در جرایم سازمان‌یافته و یا دارای زمینه اقتصادی (پول‌شویی، اختلاس، پورسانت) و حتی جرایم امنیتی که مظنون آن از سرویس‌های اطلاعاتی بیگانه پاداش اخذ می‌نماید، کنترل حساب‌های بانکی مظنون به ارتکاب جرائم احتمالی (اقتصادی یا امنیتی) را به بازپرس اعطاء کند و بازپرس تکلیف به اجرا و انعکاس گزارش به دادستان را دارد. همچنین در هر زمینه دیگری، چنانچه دادستان تشخیص دهد بازپرس وارد انجام تحقیقات شود، لزومی به ارجاع پرونده نیست. ماده 89 همین قانون نیز ناظر به صلاحیت و حق ورود بازپرس به تحقیقات مقدماتی راجع به موضوع معینی است که بایستی بر مبنای ارجاع دادستان باشد، لیکن ماده 76 می‌تواند ناظر به تهیه گزارش و بررسی‌های میدانی راجع به یک واقعه در سطح حوزه قضایی و مأموریت دادستان باشد. به‌عنوان‌مثال فی‌مابین ضابطین عام و خاص (مأموران انتظامی و بسیج) در منطقه‌ای اختلافی حادث و دادستان تشخیص می‌دهد برای مشخص شدن جزئیات اختلاف و شناسایی عاملین ایجاد درگیری و آسیب‌شناسی اختلاف حادث‌شده، بازپرس را مأمور این بررسی‌ها می‌نماید که ممکن است پس از استماع گزارش پرونده کیفری هم تشکیل نشود و یا اگر نتیجه گزارش بازپرسی منتهی به احراز یک واقعه مجرمانه باشد، پرونده مربوط به همان بازپرس یا بازپرس دیگری ارجاع شود. آنچه واجد اهمیت است اطاعت‌پذیری بازپرس از دستور دادستان به‌حکم قانون است.
نکته:
چنانچه بازپرس در راستای مأموریت محوله و در انجام تحقیقات میدانی و تفحص و بررسی‌های کارشناسانه به موارد مجرمانه‌ای رسید و متهمین رفتارهای مجرمانه مورد شناسایی قرار گرفتند، حق انجام تحقیقات و صدور قرار تأمین کیفری را ندارد. بازپرس در این وضعیت صرفاً مکلف به ارائه و انعکاس گزارش ماوقع به دادستان است.

«ماده 77- در صورت مشهود بودن جرایم موضوع‌بندهای «الف – ب – پ – ت» ماده 302 این قانون تا پیش از حضور و مداخله بازپرس، دادستان برای حفظ آثار و علائم، جمع‌آوری ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم اقدامات لازم را به عمل می‌آورد.»
 مفاد ماده مذکور از سوی قضات محترم مورد تجزیه‌وتحلیل قرار گرفت که نظرات ارائه‌شده دردوبخش تشریح می گردد؛
1- برخی از قضات معتقدند دادستان در صورت مشهود بودن جرایم موضوع‌بندهای «الف – ب – پ و ت» ماده 302 ق.آ.د.ک تا پیش از مداخله بازپرس می‌تواند برای حفظ آثار و علائم، جمع‌آوری ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم اقدامات لازم به عمل می‌آورد و به‌تبع دادستان، دادیاران نیز می‌توانند به همین ترتیب عمل نمایند و چنانچه ضرورت بر انجام تحقیقات و تفهیم اتهام باشد دادستان به‌حکم قانون می‌تواند قرار تأمین کیفری صادر کند و این خصیصه به جهت این است که دادستان از زمره مقامات قضایی است. هرچند در شرایط عادی صلاحیت ورود به ماهیت این نوع جرایم را ندارد لیکن در شرایطی که دادستان یا احدی از دادیاران کشیک مواجه با گزارشی مبنی بر ارتکاب یکی از جرایم موضوع‌بندهای الف تا ت ماده 302 باشد در این شرایط هرچند اصل صلاحیت رسیدگی به این جرایم به عهده بازپرس است، لیکن دادیار یا دادستان کشیک فی‌الواقع قاضی کشیک یک مجموعه قضایی اعم از سازمان قضایی یا دادگستری است و اقدامات آن‌ها در حقیقت ورود و مداخله ماهیتی در موضوع جرم نیست بلکه اقدامی است ضروری وفوری در جهت حفظ آثار و علائم، جمع‌آوری ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار و یا مخفی شدن متهم. این دسته از قضات در ادامه تصریح نمودند چنانچه قائل بر این امر باشیم که دادستان و دادیاران در اوقات کشیک به‌حکم قانون صلاحیت ورود و اتخاذ تصمیمات قضایی در موضوعات جرایم بندهای «الف تا ت» ماده 302 را ندارند بایستی با تخصیص بودجه کلانی درهرمقطع زمانی به‌طور یکجا و توأمان دادیار، بازپرس، قاضی محکمه نظامی یک و دو داشته باشیم و هرکدام صلاحیت ورود به جرایم در صلاحیت خود باشند. که این امر موجب می‌شود که در برخی استان‌ها و یا نواحی که فاقد این تنوع مقامات قضایی هستند مواجه با مشکلات متعددی شوند. لذا برای رفع این اشکال می‌توان دادیار یا دادستان یا بازپرس کشیک را قاضی کشیک یک مجموعه قضایی تعریف کرد تا در مورد کلیه جرایم صلاحیت ورود داشته باشند. این دسته از قضات در ادامه افزودند که چنانچه در وقت کشیک گزارشی از جرائم مشمول ماده 340 ق.آ.د.ک که مستقیماً باید در دادگاه مطرح شود، واصل گردید قاضی کشیک بنا بر تحلیلی که ارائه شد می‌تواند اقدامات اولیه و موقت را انجام دهد و این عملکرد قضایی را نمی‌توان ورود به ماهیت دانست.
در ادامه بحث این گروه بیان داشتند؛ در شرایطی که صلاحیت‌های بازپرس ناظر بر رسیدگی به جرایم مهم است، به‌طریق‌اولی می‌تواند به جرایم درجه‌های 7 و 8 هم رسیدگی کند. قانون‌گذار نظرش این بوده بازپرس را مشغول مباحث غیر مهم نکند و به جرایم مهم بپردازد و این جرایم که لازمه رسیدگی به آن متضمن فرایند پیچیده تحقیقات مقدماتی نیست، مستقیماً در محکمه طرح شود و این امر نافی ورود بازپرس یا دیگر مقامات دادسرا در حین کشیک نیست. در این وضعیت بازپرس صرفاً قرارت امین صادرمی کند و راجع به مجرمیت یا جلب به دادرسی و یا برائت متهم نظری ارائه نمی‌دهد و صرفاً پرونده و متهم را در اوقات غیر اداری سامان‌دهی می‌نماید لذا با توجه به‌مراتب فوق دادستان و یا دادیار در اوقات کشیک راجع به جرایم موضوع‌بندهای «الف تا ت» ماده 302 می‌تواند با وحدت ملاک از ماده 77 اقدامات ضروری راجع به جرایم واقع‌شده اتخاذ نماید. همچنین بازپرس و سایر مقامات دادسرا می‌تواند در اوقات کشیک راجع به جرایم موضوع ماده 340 (درجه‌های 7 و 8) نیز اقدامات موقت و ضروری را انجام دهند و این امر به معنای ورود در ماهیت موضوع نیست این دسته از قضات یا تمسک به ماده 47 ق.آ.د.ک تحلیل می‌نمایند که قانون‌گذار به ضابطین این اختیار را داده که چنانچه خارج از وقت اداری، فردی به علت هریک از عناوین مجرمانه تحت تعقیب قرار گرفت، می‌توانند وی را تحت نظر قرار دهند با وحدت ملاک از این ماده دادستان دادیاران به‌طریق‌اولی می‌توانند در اوقات کشیک در مواجه با جرایم موضوع‌بندهای «الف تا ت» ماده 302 اقدامات اولیه و ضروری که یکی از روش‌های آن می‌تواند در قالب تحت نظر قرار دادن متهم باشد، معمول دارند.
2-گروه دوم از قضات با نظرات و تحلیل‌های ارائه‌شده از سوی قضات دسته اول مخالف بودند و استدلالت خود را چنین طرح نمودند که؛
1) در فرضی که قانون‌گذار به‌صراحت در ماده 340 ق.آ.د.ک تصریح نموده که محاکم صلاحیت رسیدگی به جرایم درجه‌های 7 و 8 را دارند و مقامات دادسرا در هیچ شرایطی امکان ورود به این جرایم و اتخاذ تصمیمات قضایی اعم از انجام تحقیقات مقدماتی و صدور قرار تأمین و یا تحت نظر قرار دادن متهمین را ندارند، چنانچه دادیار یا بازپرس را صالح بر رسیدگی در این جرایم در اوقات کشیک بدانیم بایستی در حقیقت اجتهاد در مقابل نص کنیم زیرا قانون‌گذار ورود به مصادیق جرایم درجه‌های 7 و 8 را در اوقات اداری برای مقامات دادسرا ممنوع نموده و ما دریک مقطع زمانی که خارج از وقت اداری است معتقد باشیم همان مقاماتی که در شرایط مقطع اداری ممنوع از هرگونه تصمیم قضایی می‌باشند در فرصت دیگری چنین امکانی را در ورود به جرایم موضوع مجازات درجه‌های «7 و 8» دارند که این تحلیل برخلاف غرض قانون‌گذار است.
2) به‌صراحت ماده 77 ق.آ.د.ک، دادستان صرفاً در جرایم مشهود می‌تواند اقداماتی که قانون‌گذار در این ماده احصاء نموده را انجام دهد. و محدوده اختیارات تفویضی به دادستان صرفاً ناظر بر اقداماتی است که برای حفظ آثار و علائم و جمع‌آوری ادله وقوع جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم ضرورت دارد و بیشتر از این مصادیق را قانون‌گذار اجازه اقدام نداده است.
3) حوزه صلاحیت و عملکرد دادستان در جرائم مشهود نسبت به مصادیق بندهای «الف تا ت» ماده 302 صرفاً ناظر به همان اقداماتی است که قانون‌گذار در ماده 77 احصاء نموده است و همین وضعیت را برای ضابطین در ماده 44 و برای هریک از شهروندان با شرایطی در تبصره یک ماده 45 ق.آ.د.ک ذکر نموده است. دادستان در مواجه با چنین جرایمی اختیاراتش موسع نبوده و قانون‌گذار اجازه تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری و بازداشت متهم را نداده و صرفاً بایستی صحنه جرم را با تمام ابعادش حفظ و مدیریت نماید تا بازپرس ورود نماید.
4) دادستان و دادیاران در جرائم غیرمشهود به‌حکم قانون حق مداخله قضایی دربندهای «الف تا ت» ماده 302 ق.آ.د.ک را ندارند و همچنین کلیه مقامات دادسرا هم در اوقات اداری وهم در وقت کشیک حق ورود و اتخاذ تصمیم راجع به جرایم موضوع ماده 304 ق.آ.د.ک را ندارند و در مواجهه با چنین مواردی بایستی گزارش را به نحوی مدیریت نمایند که پرونده در اوقات اداری تقدیم محکمه صالحه شود.
5) این گروه از قضات معتقدند که با وضع قانون آیین دادرسی کیفری جدید بایستی سازوکار آن نیز پیش‌بینی شود و تمهیدات لازم برای برقراری کشیک از میان قضات محاکم نیز فراهم شود تا در مواقعی که مرجع قضایی در اوقات غیراداری با گزارش‌هایی که در صلاحیت محاکم است مواجه می‌شود، قاضی کشیک دادگاه بتواند پرونده را مدیریت نماید و در خصوص جرایم موضوع ماده 302 نیز بازپرس کشیک همواره در دادسرا باشد تا در صورت لزوم و مواجه‌شدن با گزارش‌های راجع به جرایم موضوع‌بندهای «الف تا ت» ماده 302 ق.آ.د.ک، نسبت به ورود به گزارش مبادرت نماید.
6) این دسته از قضات با استناد به تبصره 2 ماده 285 ق.آ.د.ک تحلیل می‌نمایند که از فحوای، ماده مذکور چنین مستفاد است که دادستان و دادیاران و ضابطین در اوقات غیراداری چنانچه مواجه با جرم مشهود توسط طفل یا نوجوان شوند بایستی صرفاً اقدام به حفظ آلات و ادوات، آثار، علائم و دلایل جرم نمایند و حق انجام تحقیقات مقدماتی و صدور قرار تأمین ندارند. با وحدت ملاک از این تکلیف ماده‌قانونی، دادستان در مواجهه با جرایم مشهود بندهای «الف تا ت» ماده 302 صرفاً بایستی صحنه را حفظ و از فرار متهم جلوگیری نمایند و حق اتخاذ تصمیمات قضایی و تحقیق و صدور قرار تأمین را ندارد.

نشست دوم
«ماده 78 - در مورد جرایم مشهود که رسیدگی به آن‌ها از صلاحیت دادگاه محل خارج است، دادستان مکلف است تمام اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار و مخفی شدن متهم انجام دهد و هر تحقیقی را که برای کشف جرم لازم بداند، به عمل آورد و نتیجه اقدامات خود را فوری به مرجع قضایی صالح ارسال کند.»
در ارتباط با ماده مذکور جناب آقای یزدانیان بدواً پرسش‌ها و ابهامات و اجمالاتی را که ممکن است راجع به این ماده متبادر به ذهن شود مطرح نمودند. سپس چندین نظر از سوی قضات ارائه شد که به برخی از پرسش‌ها و دیدگاه‌های قضات اشاره می‌شود:
1- آیا مفاد ماده 78 ق.آ.د.ک ظرفیت و قابلیت اقدام در مواردی که ناظر به صلاحیت‌های ذاتی بوده را دارد یا اینکه قانون‌گذار در وضع این ماده صرفاً نگاهش معطوف به صلاحیت شخصی راجع به مقامات بوده است؟
2- آیا با توجه به قسمت اخیر ماده 78، دادستان در مواجه‌شدن با جرایم مشهود آن دسته از مقاماتی که رسیدگی به بزه ارتکابی آن‌ها خارج از صلاحیت دادگاه محل است (مراجع اختصاصی در تهران)، اجازه هرگونه تحقیق و اقدامی از قبیل جلوگیری از فرار متهم، تفهیم اتهام و سپس صدور قرار تأمین متناسب را دارد یا اینکه اقدامات دادستان صرفاً بایستی محصور به همان اختیاراتی باشد که قانون‌گذار برای وی در متن ماده تقنین نموده و به لحاظ اینکه اساساً فاقد صلاحیت ذاتی در رسیدگی به جرایم ارتکابی مقامات موردنظر قانون‌گذار است هرگونه اقدام تعقیبی که منتهی به جلب و دستگیری، تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری باشد برخلاف غرض قانون‌گذار بوده و حدودوثغور عملکرد و اقدامات دادستان صرفاً‌ بایستی محدود به حوزه‌های تأمینی و مراقبتی در جهت مدیریت و حفظ صحنه جرم باشد؟
3- آیا اختیارات و تکالیفی که قانون‌گذار برای دادستان در ماده 78 وضع نموده را می‌توان به سایر مقامات قضایی تفویض نمود یا اینکه اقدام شخص دادستان در خصوص مصادیق ماده مرقوم موضوعیت دارد و دادستان مجاز به ارجاع امور به دیگر مقامات قضایی اعم از بازپرس و دادیار نیست؟
4- آیا تکالیف دادستان در جرایم مشهود که در ماده 78 مقررشده (اعم از اینکه مربوط به مقامات باشد یا جرایم خاص که در صلاحیت مراجع اختصاصی است) را می‌‌توان به جرایم غیر مشهود تسری و تعمیم داد یا خیر؟ اساساً حوزه عملکرد دادستان در جرایم غیر مشهود مقامات و یا جرایم خاص در صلاحیت مراجع اختصاصی به چه نحوی قابل‌تحلیل است؟
5- چنانچه قائل به این امر باشیم که دادستان به‌حکم ماده 78 قادر است هرگونه تحقیقی را معمول دارد و لازمه جلوگیری از فرار متهم دستگیری و صدور قرار تأمین است که محتمل است قرار تأمین از زمره قرارهای سالب آزادی باشد. (بازداشت موقت) آیا عملکرد دادستان می‌تواند ناظر به آن دسته از مقاماتی هم باشد که از مصونیت قضایی برخوردار هستند و تعقیب آن‌ها مستلزم طی تشریفات قانونی است مانند قضات یا آن دسته از فرماندهانی که احضار و یا جلب و دستگیری آن‌ها متضمن دستورالعمل خاص است یا اینکه از منظر قانون‌گذار اقدامات تعقیبی دادستان در جرایم مشهود صرفاً ناظر بر مقاماتی است که رسیدگی به جرایم آن‌ها بدون رعایت تشریفات در مراجع قضایی تهران به عمل می‌آید، مثل استانداران.
6- چنانچه هریک از مقامات موردنظر قانون‌گذار که می‌توانند از مصادیق موضوع ماده 78 باشند (قضات، فرماندهان مشمول دستورالعمل، استانداران و نمایندگان مجلس و...) در زمان تصدی این مسئولیت‌ها مرتکب جرمی شوند، آیا پس از زوال مسئولیت، مرجع قضایی مرکز کماکان صلاحیت رسیدگی به جرایم این طیف از مقامات را دارد یا به علت زوال مسئولیت، مرجع قضایی محل وقوع جرم صلاحیت رسیدگی به جرایم ارتکابی آنان را دارد؟
در پاسخ به پرسش‌های یادشده، دو نظر توسط قضات به شرح زیر ارائه شد:

نظر اول:
شرط اصلی اقدام دادستان، مشهود بودن جرم است اعم از اینکه مربوط به مقامات باشد یا جرایم خاص در صلاحیت مراجع اختصاصی. در مواردی که رسیدگی به جرایمی از صلاحیت مقام قضایی محل خارج است مستنبط از ماده 78، دادستان صرفاً تکلیف به اقدام برای جلوگیری از امحای آثار جرم، فرار و مخفی شدن متهم و هر تحقیقی ‌را دارد که برای کشف جرم لازم است و نتیجه اقدامات را بایستی فوراً به مرجع قضایی صالح ارسال دارد. دراین‌ارتباط این دسته از قضات استدلال نمودند که اولاً؛ دادستان حق هرگونه اقدام تعقیبی اعم از جلب و دستگیری، تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری را ندارد و حوزه عملکرد دادستان صرفاً ناظر به اقدامات تأمینی است و چارچوب مانور دادستان محصور به همان مؤلفه‌هایی است که قانون‌گذار احصاء نموده است و تفاوتی بین آن دسته از مقاماتی که دارای مصونیت کیفری بوده و یا تعقیب آن‌ها مستلزم رعایت تشریفاتی است با سایر مقامات که این ویژگی را ندارند، وجود ندارد و چنانچه قانون‌گذار نظرش به صدور تصمیمات تعقیبی ‌بود به‌صراحت آن را ذکر می‌نمود. ثانیاً؛ قانون‌گذار هم در حوزه مصادیق ماده 78 و هم در مصادیق ماده 77 عملکرد دادستان را مشخصاً بیان نموده است و همین تکالیف را در جرایم مشهود برای ضابطین دادگستری در مواد 28، 45 و 285 صرفاً به حفظ آلات و ادوات، علائم، دلایل جرم و شناسایی، یافتن و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم محصور نموده است و اعطای این اختیارات به ضابطین قطعاً با صدور قرار تأمین و عنداللزوم بازداشت متهم از ناحیه ضابطین منافات دارد. به‌عبارت‌دیگر، به‌طریق‌اولی اعطای اجازه برای جلوگیری از فرار متهم به دادستان ملازمه با دستگیری متهم و صدور قرار تأمین کیفری ندارد. آنچه قانون‌گذار به دادستان اجازه داده مدیریت صحنه مجرمانه است که این اختیار را نبایستی به اقدامات تعقیبی که منتهی به بازداشت متهم می‌شود تعمیم داد زیرا قانون‌گذار برای تحت تعقیب قرار گرفتن برخی از مقامات تمهیدات و مقدماتی را فرض نموده که عدم اجرای آن خود اقدامی است برخلاف قانون. ثالثاً؛ آنچه در ماده 78 حائز اهمیت است این است که قانون‌گذار دادستان را مکلف نموده نتیجه اقدامات خود را فوری به مرجع قضایی صالح منعکس و ارسال کند و این تکلیف را نمی‌توان به علت انقضای وقت اداری و یا تعطیلی ایام هفته معطل گذاشت. بنابراین فوریت امر اقتضاء می‌کند که صحنه مجرمانه حفظ شود تا مرجع ذیصلاح به‌موقع اقدامات قضایی و تعقیبی را شروع نماید و اطاله وقت موجب از بین رفتن آثار و ادله جرم نشود.
ازلحاظ سابقه تقنینی، در ماده 23 ق.آ.د.ک مصوب 1378 حیطه عملکردی مقامات قضایی در مواجه با جرایم مشهودی که رسیدگی به آن‌ها از صلاحیت مقام قضایی محل خارج بوده با جرایم مشهود ارتکابی از سوی مقاماتی که رسیدگی به جرایم آنان در صلاحیت دادگاه‌های مرکز بوده تفاوت داشت و در متن ماده مقام قضایی به‌طور اطلاق می‌توانست کلیه اقدامات تعقیبی اعم از انجام تحقیقات مقدماتی، تفهیم اتهام، صدور قرار تأمین کیفری را انجام دهد لیکن در باب مقامات چنین اختیاراتی به وی اعطا نشده بود و مقام قضایی تکلیفش صرفاً منجر به جمع‌آوری و حفظ آثار و دلایل جرم و سپس انعکاس آن به مرکز بود. قانون‌گذار در ماده 78 ق.آ.د.ک. مصوب 1392 این دو بخش را تجمیع و همان مقررات ماده 23 قانون سابق را با تغییراتی در ماده 78 ذکر کرده و تکالیف دادستان را در جرایم مشهود به‌طور مطلق تصریح نموده است. لیکن در مواردی مرتکب جرم جزو آن دسته از افرادی باشد که دارای مصونیت قضایی و کیفری است و تعقیب وی مستلزم شرایط خاصی است و یا احضار و جلب آن‌ها نیازمند اخذ دستور از دفتر مقام معظم رهبری است (قضات و فرماندهان) درصورتی‌که دادستان مواجه با جرایم مشهود این دسته از مقامات شود عملکردش صرفاً منحصر به مدیریت صحنه جرم است و امکان جلب و دستگیری، تفهیم اتهام، صدور قرار تأمین کیفری و یا بازداشت آن‌ها وجود ندارد و بایستی مراتب به‌ قید فوریت به مرجع ذیصلاح در مرکز (تهران) منعکس شود و نسبت به جرایم ارتکابی سایر مقامات دادستان منطبق با مفاد 78 در صورت ضرورت می‌تواند کلیه اقدامات تعقیبی را انجام دهد.
نظر دوم:
از منطوق و مفهوم ماده 78 ق. آ.د.ک چنین مستفاد است که:
1) در مواردی که جرم در حوزه قضایی و مأموریت دادستان واقع‌شده است، علیرغم دارا بودن صلاحیت محلی؛ به‌حکم قانون، به لحاظ جایگاه و مناصب فرد مجرم و یا به جهت جرایم خاصی که رسیدگی به آن در صلاحیت مراجع اختصاصی است (دادگاه انقلاب، ویژه روحانیت، محاکم اطفال و محاکم نظامی) مواجه با فقدان صلاحیت است. قانون‌گذار در این مورد به دادستان علاوه بر اینکه مجوز ورود به صحنه مجرمانه را در جهت حفظ آثار و ادله جرم اعطا نموده است، به جهت تأثیراتی که جرایم ارتکابی برخی مقامات در سطح اجتماع بر جای می‌گذارند این امکان را به دادستان داده که برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم، تمهیداتی را در نظر بگیرد و به‌طورکلی به دادستان این اجازه را اعطاء نموده که می‌تواند برای کشف واقع و شناسایی و ردیابی مرتکب جرم، هرگونه اقدام و تحقیقی را که لازم است انجام دهد. یکی از لوازم مدیریتی دادستان که می‌تواند موجبات جلوگیری از فرار مرتکب بزه را فراهم نماید و در برخی جرایم مهم از تبانی مرتکب با دیگران جلوگیری نماید و از امحای آثار و ادله جرم ممانعت به عمل آورد؛ انجام تحقیقات مقدماتی شامل تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین کیفری متناسب است. چنانچه دادستان تشخیص دهد آزادی متهم و یا مرتکب بزه موجب تبانی وی با سایر شرکا و مرتبطان جرم ارتکابی می‌شود، می‌تواند از قرار بازداشت موقت استفاده نماید و این تجویز را به‌صراحت می‌توان در منطوق ماده 78 ق. آ. د. ک، ملاحظه نمود. شاهد بر این ادعا این است که اراده جدید قانون‌گذار با حذف تبصره ماده 23 ق.آ.د.ک مصوب 1378، واحد تلقی نمودن تصمیمات دادستان در مواجه با جرایم مقامات خاص و جرایم در صلاحیت محاکم اختصاصی است. لذا از فحوای ماده 78 چنین برداشت می‌شود که قانون‌گذار علی الاطلاق به دادستان اجازه هرگونه تصمیم قضایی که در فرایند تحقیقات مقدماتی لازم است را اعطاء نموده است.
2) همان‌گونه که دادستان به‌حکم قانون قادر است هرگونه تحقیقی راجع به بزه ارتکابی موضوع ماده 78 را معمول دارد که یکی از جلوه‌های آن دستگیری متهم و صدور قرار تأمین کیفری است، به‌حکم قانون نمی‌تواند برخی از اقدامات قضایی را در مورد اشخاص و مقاماتی که تعقیب آن‌ها متضمن طی تشریفات خاصی است، انجام دهد. چنانچه دادستان مواجه با ارتکاب بزهی از سوی صاحب‌منصبان قضایی و یا فرماندهان مشمول دستورالعمل نحوه احضار و جلب فرماندهان گردد؛ تکلیف وی دقیقاً محصور و منحصر به موارد زیر است.
الف ) جمع‌آوری و حفظ آثار و ادله جرم.
ب) انعکاس و ارسال اقدامات با قید فوریت به مرجع ذیصلاح در مرکز (تهران)
 به‌جز این دو عملکرد نمی‌توان تکلیفی را برای دادستان در نظر گرفت و راجع به سایر مقامات اعم از استانداران و...؛ دادستان مکلف است علاوه بر جمع‌آوری و حفظ آثار و ادله جرم، هرگونه تحقیقی را که تشخیص دهد به عمل آورد و درصورتی‌که لازمه جلوگیری از فرار متهم، بازداشت وی باشد می‌تواند ضمن تفهیم اتهام مبادرت به صدور قرار تأمین کیفری نماید. این عملکرد مغایرتی با مفهوم ماده 78 ندارد و دقیقاً در راستای منویات قانون‌گذار است.
3) حکم قانون‌گذار در ماده 78 برخلاف اصل کلی صلاحیت دادگاه محل وقوع جرم است که بر این اصل تخصیص وارد نموده و رسیدگی به اتهامات مقامات مصرح در مواد 307 و 308 ق.آ.د.ک 1392 را از صلاحیت حوزه قضایی محل وقوع جرم خارج نموده و در حکم کلی ماده 78 اختیارات تکالیف خاصی را در حد ضرورت را برای دادستان مقرر نموده است.
4) صلاحیت محاکم و مراجع قضایی در تهران و یا مراکز استان‌ها در رسیدگی به اتهامات مقامات موضوع مواد 307 و 308 مستفاد از ماده 309 صرفاً معطوف به زمان تصــدی پست‌های محوله نیست بلکه اگر یکی از مقامات مذکور در مواد 307 یا 308 قبل از تصدی منصب و سمت موردنظر قانون‌گذار، مرتکب جرمی شده باشد و تا زمان تصدی آن سمت به جرم او رسیدگی نشده باشد به جرم وی دریکی از محاکم احصاء شده در مواد مذکور رسیدگی می‌شود و این تکلیف به‌صراحت در ماده 309 مقررشده است. لیکن اگر آن صاحب‌منصب در زمان و مقطعی که عهده‌دار سمت قانونی بوده مرتکب جرمی شود ولی در آن زمان به هر دلیل به جرم وی رسیدگی نشود، بایستی دراین‌ارتباط تحلیل نمود که ملاک صلاحیت دادگاه‌های مذکور در مواد 307 و 308، ارتکاب جرم درزمان تصدی شغل خاص موردنظر قانون‌گذار است. بنابراین درصورتی‌که مرتکب درزمان رسیدگی فاقد منصب قبلی باشد طبق قاعده‌ای که از مواد 307، 308 و 309 مستفاد می‌شود، رسیدگی به اتهام وی در صلاحیت محاکم اختصاصی موضوع مواد یادشده، است.
5) در مورد جرایم غیرمشهود که رسیدگی به آن‌ها از صلاحیت دادستان محل وقوع جرم خارج است، چنانچه بزه دیده نزد دادستان محل مبادرت به طرح شکایت کند، دادستان به‌حکم قانون مکلف به پذیرش و قبول شکایت است و حق استنکاف از پذیرش شکایت را ندارد بلکه بایستی آن را بپذیرد و ادله جرم را هم جمع‌آوری و پرونده را در قالب قرار عدم صلاحیت به مرجع ذیصلاح ارسال نماید.
6) منصب دادستانی در ماده 78 فاقد موضوعیت بوده و سابقاً قانون‌گذار در ماده 23 آ.د.ک 1378 تصریح به مقام قضایی داشته است. هرچند در آن مقطع، تشکیلات قضایی مواجه با فقدان دادسرا بوده است، لیکن اراده جدید قانون‌گذار در ماده 78 خصوصیتی برای رسیدگی دادستان در نظر نداشته و دادستان می‌تواند در مواجه‌شدن با جرایم مشهود با توجه به اصول وحدت دادسرا و سلسله‌مراتب در فرض حضور احد از دادیاران و یا بازپرس مراتب را برای اقداماتی که قانون‌گذار در متن ماده 78 مقرر نمود را به آنان ارجاع دهد.
 در خاتمه این گروه از قضات به استناد ماده 217 ق.آ.د.ک یکی از راهکارهای عملی و قانونی برای جلوگیری از فرار مرتکب جرم را ضمن تفهیم اتهام، صدور قرار تأمین کیفری تحلیل می‌نمایند و این تدبیر را تضمینی برای حضور متهم در کلیه مراحل رسیدگی و معرفی به مرجع قضایی ذیصلاح (تهران یا مرکز استان) تلقی می‌نمایند و این روند را شامل کلیه مقامات به‌جز قضات و فرماندهان مشمول دستور العمل می‌دانند که در جمع‌بندی که از نظرات قضات به عمل آمد غالب آن‌ها با دلایل و نظرات گروه دوم موافق بودند.